（2014）惠中法刑二终字第172号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2016-01-07
案件名称
庄某贪污二审刑事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
庄某
案由
贪污
法律依据
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第一条；《中华人民共和国刑法》：第六十七条第一款，第六十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第七十二条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）惠中法刑二终字第172号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）庄某，女，身份证号码×××4325，汉族，大专文化，原龙门××天堂山某管理局出纳员。经常居住地广东省龙门县。因涉嫌贪污罪于2014年3月5日被龙门县公安局羁押，3月6日被刑事拘留，2014年3月28日经惠州市人民检察院批准，当日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。辩护人吴承校，广东凯扬律师事务所律师。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人庄某犯贪污罪一案，于2014年9月19日作出（2014）惠龙法刑二初字第24号刑事判决书，宣判后，原审被告人庄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉人庄某及其辩护人吴承校到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年1月至2014年1月期间，被告人庄某利用任龙门县天堂山某管理局出纳员职务的便利，将该局领导已签字同意报销的“费用支出汇总报销单”上的人民币符号“￥”篡改成“叁”字，或在未填写人民币符号“￥”的报销单上直接增加报销金额，或者在“费用支出汇总报销单”后增加报销发票，以此虚增报销金额并套取现金据为己有。被告人庄某共篡改19份“费用支出汇总报销单”，套取公款共计人民币5.7万元，用于个人消费及偿还信用卡欠款。被告人庄某归案后，其家属代为退还全部赃款。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.《龙门县公安局接受刑事案件登记表》、《龙门县人民检察院立案决定书》；2.龙门县天堂山某管理局、龙门县机构编制委员会办公室证明、龙门县招用合同制工作呈批表；3.中华人民共和国组织机构代码证；4.抓获经过；5.户籍证明材料；6.被告人庄某已篡改的“费用支出汇总报销单”；7.发票复印件、天堂山某管理局说明；8.退赃凭证。（二）证人证言1.证人钟某证言；2.证人陈某证言；3.证人谭某证言；4.证人潘某证言；5.证人戴某证言；6.证人梁某证言；7.证人王某证言。（三）被告人庄某供述及辩解；（四）潘某、戴某、梁某辨认笔录；（五）视听资料；原审判决认为，被告人庄某无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过篡改“费用支出汇总报销单”的手段，侵吞龙门县天堂山某管理局公款5.7万元，用于个人消费及偿还信用卡欠款，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人庄某犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人庄某归案后如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，退清全部赃款，确有悔罪表现，故对被告人庄某量刑可依法从轻处罚。综上，原判根据被告人庄某的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：被告人庄某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。上诉人庄某上诉称原判量刑过重，理由如下：1、上诉人是挪用公款而非贪污；2、被抓获前上诉人已叫丈夫来接其去投案，其是在等待丈夫接时被抓获，故上诉人的行为属于自首。其辩护人辩称上诉人的行为属于自首，依法应当减轻处罚，理由如下：1、上诉人庄某属于自动投案；2、受案登记表、立案决定书证实公安机关立案的罪名为职务侵占罪，对上诉人贪污5.7万元的犯罪事实无立案侦查，而上诉人被抓获后如实供述了司法机关尚未掌握的贪污罪行。经审理查明，2013年1月至2014年1月期间，上诉人庄某利用任龙门县天堂山某管理局出纳员职务的便利，将该局领导已签字同意报销的“费用支出汇总报销单”上的人民币符号“￥”篡改成“叁”字，或在未填写人民币符号“￥”的报销单上直接增加报销金额，或者在“费用支出汇总报销单”后增加报销发票，以此虚增报销金额并套取现金据为己有。上诉人庄某共篡改19份“费用支出汇总报销单”，套取公款共计人民币5.7万元，用于个人消费及偿还信用卡欠款。另查明，2014年3月3日，庄某离开龙门，于次日入住广东省天河区林和西路威尼斯国际公寓X房。2014年3月4日，龙门县天堂山某管理局钟某等人与庄某的丈夫王某一起到龙门县公安局经济侦查大队报案。次日，王某通过电话联系庄某劝其投案自首，庄同意后将酒店地址告知丈夫王某，并在酒店等待丈夫接其归龙门投案，等待期间，公安机关抓获了庄某。上诉人庄某归案后，其家属代为退还全部赃款。认定上述事实的证据有：1、《龙门县公安局接受刑事案件登记表》、《龙门县人民检察院立案决定书》，证实本案立案侦查情况。2、龙门县天堂山某管理局、龙门县机构编制委员会办公室证明、龙门县招用合同制工作呈批表，证实庄某是龙门县天堂山某管理局事业自筹在职在编人员。3、中华人民共和国组织机构代码证，证实龙门县天堂山某管理局是事业法人。4、抓获经过，证实2014年3月5日17时许，龙门县公安局经济犯罪侦查大队在广东省天河区林和西路威尼斯国际公寓X房将庄某抓获归案。5、户籍证明材料，证实庄某的姓名、年龄、身份、住址等情况，其作案时已达刑事责任年龄。6、费用支出汇总报销单共19张，证实经庄某篡改后用于套取公款的单据，共套取公款5.7万元。7、发票复印件、天堂山某管理局说明，证实庄某篡改报销单据套取5.7万元，但抽取增加的发票金额为56467.9元，两者相差532.1元。产生差异的原因是一笔经济业务完结，经手办办理完所有的报销手续，把“费用支出汇总报销单”及所附发票交给庄某，并支付相应金额后，庄某再把该笔经济业务的全部或部分发票从“费用支出汇总报销单”后抽取出来，然后补充和调整其准备好的与篡改后的“费用支出汇总报销单”金额相符的发票，套取现金。如前所述，庄某已经调整、补充了相应的发票，因此不能调取到与5.7万元相同金额的发票，只抽取了小于其篡改报销单后增加金额的发票，于是产生了532.1元的差异。8、退赃凭证，证实庄某退赃情况。9、证人钟某证言，证实是其与天堂山某管理局的李某辉局长、潘某超纪律副书记、陈某副局长和庄某的丈夫王某报案，怀疑庄某侵占了单位的账户资金。其在2014年2月份在检查核对报销单据时发现庄某有造假行为，遂向局领导汇报此事，事后其等人于2014年2月22日找过庄某，庄也承认此事。同月25日把庄某被叫到局长办公室，庄承认了造假虚报报销单据的行为。10、证人陈某证言，证明内容与证人钟某证言一致。11、证人谭某证言，证实在四、五年前庄某向其借款3万元给老公看病，几个月后就还了，之后再没有经济往来。12、证人潘某证言，证实“费用支出汇总报销单”，费用开支3320元这张单据是其开出的，但没有3320元那么多，只有320元，庄某把我写在“仟”前面的“￥”变成“叁”字，其只报销了320元。13、证人戴某证言，证实2013年11月4日和2014年1月18日的两张报销单是其填写，但实际报销金额只有215元和157元，多出的1000元和2000元其不知情。14、证人梁某证言，证实2013年1月28日的票据上的个人签名是其亲手所写，当时没有报销单据，其找到庄某，庄说帮其办好，后来庄开好350元的单据让其签名。直至钟某来问其是否报销了6350元其才知道票据被庄某篡改，其只报销了350元。15、证人王某证言，证实共退了63万元，其中7万多元退回给天堂山某管理局，其他全部退给检察院。事发当天庄某打电话来说她去惠州出差，之后一直联系不上，后来她回信息让王照顾好女儿，并有寻短见的想法，他们单位的领导于是报案。后来王不停发信息及女儿的照片过去劝她回来自首，她答应了还把住址给我，但其不敢告诉她已经报警了，后来公安比其早到酒店把她带走了。16、上诉人庄某供认：在任职龙门县天堂山某管理局出纳期间，我利用职务便利，有些同事的报销单据上没有写“￥”人民币符号，我就在前面添加数字；有些是把报销单据“￥”人民币符号改成中文大写“叁”。通过篡改报销单的方式套取了19笔单位公款共计5.7万元，用于偿还信用卡欠款及个人消费。我于2014年3月3日从龙门去了广州，后又去了珠海，过了澳门，次日又到了广州。在广州入住酒店时，我与丈夫达成一致意见，由丈夫带我回龙门自首，但公安干警先到现场将我抓获。17、辨认笔录，证实潘某、戴某、梁某辨认出由被告人庄某篡改的“费用支出汇总报销单”。18、视听资料，证实公安机关对庄某供述进行同步录音录像。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。二审期间，出庭检察员当庭补充提交了以下证据：1、龙门县人民检察院反贪污贿赂局出具的《说明》，证实该局通过“手机取证系统”提取到2014年3月4至5日间庄某与手机联系人为“囡他爹”的手机有多次短信往来，其中，2014年3月5日23时12分的短信内容证实“囡他爹”曾与庄某说好去投案自首后即赶往广州去接庄，但去到时庄已被带走。2、《中国移动通信客户详单》，证实庄某与王某的手机号码于2014年3月4至5日间有多次通话记录。3、龙门县天堂山某管理局《关于庄某一案报案过程说明》，证实2014年3月4日该局与庄某的丈夫王某一起到龙门县经××大队报案。4、龙门县公安局经济犯罪侦查大队出具的《庄某抓获经过补充说明》，证实该侦查大队在广州市天河区威尼斯国际公寓X房抓获庄某时，王某打电话给庄，该大队民警将庄电话拿来接听，王称其正在来广州的路上，来接庄回龙门投案，民警即表明身份并叫王不需要来酒店接庄。5、证人王某的证言，证实庄某离开单位后，王与庄某的单位同事一同到公安机关报案。庄在广州威尼斯酒店时与王有多次电话联系，王劝庄回来投案自首，庄表示同意，并将酒店地址告诉王，王就开车前往广州。在距离酒店几公里处，王接到庄的电话称警察已经到了，王还和其中的一个警察李学明通话，警员告诉王不用去了。以上证据均经当庭质证，且与原审法院采信的证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人庄某无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过篡改“费用支出汇总报销单”的手段，侵吞龙门县天堂山某管理局公款5.7万元，用于个人消费及偿还信用卡欠款，其行为已构成贪污罪。上诉人庄某犯罪后在其家人的劝说下已准备去投案，并将其所住地址告知家人等待家人去广州接其回龙门投案，在等待过程中被公安机关抓获，应视为自动投案，归案后能如实供述其犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。上诉人庄某当庭自愿认罪，并退清全部赃款，有悔罪表现，依法酌情从轻处罚。鉴于上诉人庄某犯罪情节相对较轻，且系自首，归案后主动退清所有赃款，认罪态度好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可对庄某宣告缓刑。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、挪用公款罪及贪污罪的主要区别在于主观要件，上诉人作为国家工作人员，通过篡改报销单的行为侵吞公款，其篡改行为使其所挪用的公款已经难以在单位财物账目上反映出来，且其将所占有的公款全部用于个人消费，案发前没有归还的行为及表示，可见其主观上存在明知是公款而非法占有的故意，故上诉人的行为构成贪污罪，其辩称其是构成挪用公款罪的意见不能成立。2、现有证据证实，上诉人前往广州后，在其家人的劝说下欲主动投案，并将其所住地址告知家人等待家人去接其回龙门投案，在等待过程中被公安机关抓获，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“……经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”上诉人自动投案，归案后又如实供述自己的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》六十七条第一款之规定，其行为系自首。故上诉人及其辩护人关于庄某的行为属于自首的意见予以采纳。上诉人庄某具有自首情节，原审判决未予认定这一事实不当，现依法予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但没有认定上诉人有自首情节，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省龙门县人民法院（2014）惠龙法刑二初字第24号刑事判决中对被告人庄某的定罪部分；二、撤销广东省龙门县人民法院（2014）惠龙法刑二初字第24号刑事判决中对被告人庄某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）庄某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳代理审判员 冯丹宁代理审判员 张晓燕二〇一五年五月十八日书 记 员 钟 鸣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 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