（2015）锡商终字第00105号
裁判日期: 2015-05-15
公开日期: 2015-07-16
案件名称
江阴市鹏锦机械制造有限公司与江阴大地装备股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省无锡市中级人民法院
所属地区
江苏省无锡市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江阴市鹏锦机械制造有限公司,江阴大地装备股份有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡商终字第00105号上诉人（原审原告、反诉被告）江阴市鹏锦机械制造有限公司，住所地江阴市南闸街道观山村东盟科技工业集中区。法定代表人徐正鹏，该公司董事长。委托代理人朱民英，该公司法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）江阴大地装备股份有限公司，住所地江阴市东盛路38号。法定代表人唐瑞刚，该公司董事长。委托代理人戴建荣，该公司员工。委托代理人夏奇彦，江苏滨江律师事务所律师。上诉人江阴市鹏锦机械制造有限公司（以下简称鹏锦公司）因与上诉人江阴大地装备股份有限公司（以下简称大地公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄商初字第0478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鹏锦公司一审诉称：2011年11月17日，鹏锦公司与大地公司签订《工矿产品购销合同》1份，由鹏锦公司为大地公司设计、制造带式输送机。鹏锦公司按约制造完毕，并按大地公司要求将输送机送至河北鑫达钢铁有限公司（以下简称鑫达公司）施工现场。经大地公司安装、调试后，输送机投入运行。鹏锦公司供货义务已履行完毕，质保期亦已届满，但大地公司仅支付了40%的预付款和提货款，剩余50%设备验收款和10%的质保金未予给付。大地公司以2011年12月27日《合同书》和鑫达公司提供的发货单为依据要求鹏锦公司予以扣款。但该《合同书》及附件清单实际系大地公司于2011年12月31日传真给鹏锦公司并要求鹏锦公司盖章的，该《合同书》及附件清单意思表示不真实，且违背事实、违反法律，不具备生效条件，双方均未按此《合同书》及附件清单的约定履行义务。大地公司提供的鑫达公司扣款的吨重没有扣除双方明确取消雨棚结构件和彩钢板的重量以及通廊优化设计后应减少的重量。鑫达公司提供的发货单重量，不仅与事实不符，更无鹏锦公司签字认可。因此大地公司的扣款要求，不仅无事实依据，也无法律依据。在此期间，鹏锦公司曾同意承担30万元相关损失费。综上，请求判令：1、大地公司支付拖欠的货款1438780元并承担2014年1月起至给付之日期间同期银行贷款利息；2、由大地公司承担本案诉讼费。大地公司一审辩称：1、双方于2011年12月27日签订的《合同书》是双方真实意思表示，合法有效。该《合同书》签订于2011年11月17日《工矿产品购销合同》之后，且对《工矿产品购销合同》的部分条款进行了变更，因此双方结算货款应以上述《合同书》为依据。2、上述《合同书》约定的标的物总重为325吨，约定的合同总价为293万，并明确标的物进厂过磅，磅差3%，低于部分按合同价扣款。由于鹏锦公司实际供货重量为156.3吨，大地公司实际结欠鹏锦公司的货款金额为305781.95元。3、鹏锦公司应举证证明其供应货物的重量，如其对大地公司提出的货物总重量为156.3吨的主张予以否认，应提供相应证据，否则承担举证不能的后果。4、双方约定的输送机重量并不包含雨棚结构件和彩钢板的重量，亦不包含通廊优化设计应减少的重量。综上，请求法院依法判决。大地公司一审提起反诉称：2011年11月17日，双方签订《工矿产品购销合同》1份，约定由鹏锦公司向大地公司提供带式输送机33台，总价为293万元，交货时间为2011年12月20日。但因该合同未对皮带机的重量、过磅结算以及逾期交货的责任等事宜明确，双方于2011年12月27日又签订了《合同书》1份，明确设备进场过磅，磅差为3%，低于部分按合同价扣款，并明确了20%提货款，如鹏锦公司不能按期交货，逾期1天扣合同总额1%的（违约金）。故2011年12月27日的《合同书》变更了2011年11月17日的《工矿产品购销合同》部分条款。2012年1月3日，大地公司向鹏锦公司支付预付款59万元；2012年2月3日，大地公司向鹏锦公司支付提货款601220.05元。但鹏锦公司未按约发货，直到2012年4月才将皮带机全部发送至大地公司指定地点，其逾期交货的行为已构成违约，按约应向大地公司支付违约金。故请求判令：1、鹏锦公司向大地公司支付逾期交货违约金1904500元；2、鹏锦公司承担反诉费用。鹏锦公司一审针对大地公司的反诉答辩称：1、2011年12月27日《合同书》因违反法律规定，是无效合同，不应按该合同确定双方的权利义务。2、如上述《合同书》有效，该《合同书》并未约定交提货时间，应属合同履行期限约定不明确的情形，鹏锦公司交货行为不属逾期。3、按2011年11月17日《工矿产品购销合同》的约定，大地公司应提供技术协议，但大地公司未予提供，后鹏锦公司自行制作图纸，鹏锦公司与鑫达公司、大地公司确认图纸所延误的时间，与鹏锦公司无关，不应由鹏锦公司承担责任。4、鹏锦公司生产的皮带机于2012年3月全部生产完毕，但鑫达公司要求延期交货，直到2012年4月份才肯接受鹏锦公司生产的皮带机。5、大地公司支付的款项与2011年12月27日《合同书》无关，未明确是提货款。由于鹏锦公司于2012年1月9日就开始供货，因此提货款应当于2012年1月9日支付，但鹏锦公司未按约支付提货款，故鹏锦公司亦无需承担逾期交货违约金。6、即使鹏锦公司存在逾期交货行为，也未对鑫达公司、大地公司造成损失。7、大地公司于2014年4月3日提起反诉已经超过诉讼时效期间。8、《民事反诉状》未加盖大地公司的公章，属于主体不当。原审法院审理查明：2011年10月31日，大地公司与鑫达公司签订《购销合同》1份，约定鑫达公司向大地公司购买33台带式输送机。2011年11月17日，大地公司为履行上述《购销合同》，与鹏锦公司签订《工矿产品购销合同》1份，约定：鹏锦公司向大地公司提供带式输送机33台，规格型号详见技术协议，总价为293万元，交货时间为2011年12月20日；制造标准为按TD75标准要求生产；解决合同纠纷的方式为双方友好协商，协商不成，由当地仲裁机构仲裁；设备供货范围不含胶带、磁选滚筒、雨棚结构件及彩钢板；鹏锦公司负责指导安装，直至设备正常运行。该合同还对包装运输、交（提）货地点及方式、货款结算方式及期限等进行了约定。2011年12月31日，大地公司与鹏锦公司又通过传真的形式签订了《合同书》1份，约定：鹏锦公司向大地公司提供皮带机33台，总价为293万元。交货时间约定栏目中空白；质量标准为按国标要求进行加工。检验标准、方法、地点及期限为按国标要求验收合格。如鹏锦公司不能按合同规定的日期交货逾期1天，将扣除合同总额的1%，以此类推，如因鹏锦公司不能及时交货造成一切损失将由鹏锦公司承担。结算方式、时间及地点为20%预付款，20%提货款，设备到现场安装调试验收合格后付50%的设备验收款，10%质保金一年付清。本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；也可以由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的，可向江阴市人民法院诉讼。设备供货范围不含胶带、磁选滚筒、雨棚结构件及彩钢板。鹏锦公司负责指导安装，直至设备正常运行。设备进厂过磅，其磅差为3%，低于部分按合同价扣款，如有异议可第三方过磅。该合同附件中列明了33台皮带机的单机重量，33台皮带机总重量为325吨，附件中备注栏中载明磁滑轮由大地公司提供。该合同还对交（提）货方式及地点，运输方式等进行了约定。上述《合同书》记载签订时间为2011年12月27日。2012年1月3日，大地公司员工黄惠刚签收了鹏锦公司提供的25台皮带机的图纸。同日，大地公司向鹏锦公司预付货款59万元。2012年2月3日，大地公司向鹏锦公司付款601220.05元。2012年2月29日，鑫达公司以电子邮件方式回复鹏锦公司确认8台“精选皮带机按原设计图纸优化后制作”。2012年1月9日，鹏锦公司开始将皮带机发往鑫达公司，至2012年4月13日，鹏锦公司将33台皮带机全部发送至鑫达公司。其中25台皮带机是2012年8月安装调试结束；8台皮带机是2013年上半年安装调试结束。2013年2月22日，大地公司向鹏锦公司发出传真1份，称鹏锦公司提供的皮带机过磅实际重量为156.3吨，与约定吨位相差168.7吨，减去3%的磅差9.75吨，与合同约定吨位相差158.95吨，根据合同应扣款为1432994.65元。该传真后附鑫达公司2012年9月7日发货单1份，载明收货单位鑫达公司、发货单位鹏锦公司，货物净重156.3吨。2013年2月28日，鹏锦公司传真给大地公司，其主要内容为对上述大地公司认为鹏锦公司供货存在重量差异的事实不予认可。2013年6月28日，鹏锦公司传真给大地公司，要求大地公司按照2011年11月17日《工矿产品购销合同》支付剩余货款146.5万元。2014年2月28日，鑫达公司出具《情况说明》1份，载明“我公司已经收到货物，货物由鹏锦公司发送给我司。收到货物后，我公司进行了过磅称重，过磅后的所有货物的实际总重量为156.3吨，扣除3%磅差后，大地公司实际交货较约定不足158.95吨。我公司已经从应付大地公司的货款中扣除了磅重不足部分的款项。”另查明：2011年12月13日江阴市大地机械制造有限公司变更为江阴大地装备股份有限公司。以上事实，有《购销合同》、《工矿产品购销合同》、《合同书》、电子邮件及往来清单、回执单、图纸、传真函件、发货单、发货清单、《情况说明》及当事人陈述等在卷予以佐证。原审法院认为：本案本诉部分的争议焦点为：一、本案2011年11月17日《工矿产品购销合同》和2011年12月27日《合同书》的效力及相互关系如何认定。；二、大地公司与鹏锦公司约定的供货总重量如何认定，鹏锦公司提出的约定总重量是否应当扣除取消雨棚结构件和彩钢板及通廊结构优化设计后减少的重量。；三、鹏锦公司的实际供货重量如何认定。；四、大地公司结欠鹏锦公司货款金额及利息损失如何认定。针对第一个争议焦点，原审法院认为，双方分别于2011年11月17日、2011年12月31日针对同一供货事项先后签订了两份合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条之规定，上述两份合同均已成立并生效。2011年12月27日《合同书》也未明确终止或解除2011年11月17日《工矿产品购销合同》，故两份合同对于双方均发生法律约束力。鹏锦公司称2011年12月27日《合同书》仅是为了配合大地公司内部备案，不是双方真实意思表示，对双方不发生法律效力，但其未提交相关证据予以证明，故对该主张不予采信。2011年12月27日《合同书》系对2011年11月17日《工矿产品购销合同》变更。合同的变更或补充，是指在保持原合同关系的基础上，使合同内容发生变化，合同变更或补充的实质是双方明确变更或补充的内容代替了原合同内容。两份合同是对同一供货业务先后形成，在合同发生变更或补充后，当事人应当按照变更后的合同内容履行，否则将构成违约，未变更或补充部分的权利义务继续有效。因此，本案关于货物重量、过磅结算、逾期交货违约金的约定、管辖条款等已变更或补充的内容，应当优先适用2011年12月27日《合同书》，大地公司有权按照2011年12月27日《合同书》的约定在鹏锦公司供货不足的情况下予以扣款。针对第二个争议焦点，原审法院认为，鹏锦公司提出当时报价总重量为303.845吨，其提供的证据为《皮带输送机报价清单》，该报价清单为鹏锦公司的单方陈述，未经大地公司盖章或签字认可，且大地公司也对此予以否认，故应以2012年12月27日《合同书》附件中载明的325吨的重量为双方约定的供货总重量。关于总重量325吨中是否包含雨棚结构件和彩钢板的问题。鹏锦公司主张，鹏锦公司报价当时只明确供货范围不包括胶带、磁选滚筒，而包括雨棚结构件和彩钢板，因此应当在约定总重量中应当扣除取消雨棚结构件和彩钢板而减少的重量。对此大地公司予以否认，认为应当以双方签订的两份合同为准。原审法院认为，报价系双方订约协商的过程，双方的真实意思表示应当以双方最终签订的合同为准。结合双方前后签订的两份合同，均明确约定设备供货范围不含胶带、磁选滚筒、雨棚结构件及彩钢板，即雨棚结构件和彩钢板本身不包括在供货范围中，故应当理解为2011年12月27日《合同书》约定的设备总重325吨不含“雨棚结构件和彩钢板”的重量。因此对于鹏锦公司主张约定总重量应当扣除取消雨棚结构件和彩钢板而减少的重量，不予采信。关于鹏锦公司主张的约定总重量中应当扣除通廊结构优化设计而减少的重量，鹏锦公司主张，鹏锦公司在业务往来过程中对皮带机通廊的结构进行优化，并因此减少重量，得到了鑫达公司及大地公司的确认，因此约定的总重量中应当扣除该部分减少的重量。对此大地公司不予认可，主张认为即使通廊结构优化设计后减少重量，不应当影响大地公司与鹏锦公司签订的2011年12月27日《合同书》中关于重量、过磅结算约定的适用，大地公司仍然有权按照2011年12月27日《合同书》约定对鹏锦公司进行扣款。原审法院认为，大地公司与鹏锦公司在2011年12月27日《合同书》中并未约定当鹏锦公司对通廊结构进行优化设计减少重量时，排除大地公司扣款的权利，因此对于鹏锦公司关于在约定总重量中应当扣除通廊结构优化设计而减少的重量的主张，不予采信。针对第三个争议焦点，原审法院认为，鹏锦公司作为供货方，对于鹏锦公司实际供货重量应承担举证责任。本案关于鹏锦公司供货的实际重量，根据实际使用人鑫达公司出具的发货单及《情况说明》，载明鹏锦公司供货实际重量为156.3吨。如果鹏锦公司对上述事实不予认可，应当提供相应的证据反驳，否则应承担不利后果，因此应认定鹏锦公司的实际供货重量为156.3吨。针对第四个争议焦点，双方2011年12月27日《合同书》约定设备进厂过磅，其磅差为3%，低于部分按合同价扣款。该条款明确了如何扣款，即鹏锦公司提供的33台皮带机，过磅称重后的实际重量，不足约定重量扣除3%磅差的部分，大地公司有权按照合同价扣款。合同约定磅差为3%，应理解为合同约定总重量325吨的3%，经计算为9.75吨。合同约定的按合同价扣款，所谓“按合同价”，应当理解为按“合同约定的总价款293万元，结合合同约定的总重量325吨，推算出单价（经计算为9015.38元／吨）”，即大地公司有权按9015.38元／吨对供货不足部分158.95吨进行扣款，扣款数额为1432994.65元。据此，可以推算出大地公司应付款总额1497005.35元扣除已经实际支付的款项后，尚结欠鹏锦公司货款金额为305785.30元。鹏锦公司在2012年4月13日已经供货完毕，25台皮带机于2012年8月安装调试结束，8台精选皮带机于2013年上半年安装调试结束，大地公司的付款条件已成就。基于双方关于结算方式、时间及地点的约定“20%预付款，20%提货款，设备到现场安装调试验收合格后付50%的设备验收款，10%质保金一年付清”。质保金的计算方式为：质保金=应付总额×10%=1497005.35×10%=149700.54元，质保金应于2014年6月30日前付清，验收款156084.76元应于2013年6月30日前付清。鹏锦公司要求自2014年1月计算货款利息的请求，对于已经到付款时间的验收款156084.76元部分的利息主张依法予以支持；对于质保金149700.54元的利息，应从2014年7月1日起开始计算，其余部分不予支持。本案反诉部分的争议焦点为：一、大地公司提起反诉的主体是否适格。；二、本案双方对交货期限如何认定。；三、大地公司是否有权主张逾期交货违约金。；四、大地公司提起反诉是否已超过诉讼时效。针对第一个争议焦点，原审法院认为，虽然大地公司提交的《民事反诉状》未加盖大地公司的公章，但是加盖了大地公司委托代理人夏奇彦的律师章，并有夏奇彦的签名，而大地公司提交的《授权委托书》代理权限中明确：代为提起反诉，因此夏奇彦代大地公司提起反诉符合规定。针对第二个争议焦点，原审法院认为，双方在2011年11月17日《工矿产品购销合同》中明确约定交货时间为2011年12月20日，2011年12月27日《合同书》交货时间约定栏目中空白。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因2011年12月27日《合同书》交货时间栏目中空白，应当视为约定不明，因此推定为双方对交货时间的约定未进行变更，交货时间为2011年12月20日。针对第三个争议焦点，原审法院认为，大地公司无权主张逾期交货违约金。2011年11月17日《工矿产品购销合同》与2011年12月27日《合同书》均约定，大地公司应支付20%预付款，因交货时间为2011年12月20日，因此大地公司应在合同成立后，鹏锦公司的交货期限2011年12月20日前支付该预付款，大地公司支付预付款为2012年1月3日，违约在先。此外，《工矿产品购销合同》约定合同所涉产品的“规格型号详见技术协议”，但签订合同时该技术协议并未同时签订。2012年2月29日，鑫达公司以电子邮件方式回复鹏锦公司确认8台“精选皮带机按原设计图纸优化后制作”，上述《工矿产品购销合同》协议中的技术协议才最终确定，由此，鹏锦公司迟延供货主要是大地公司违约以及双方在订立《工矿产品购销合同》时没有同时明确产品的技术协议所致，大地公司无权要求鹏锦公司支付逾期交货违约金。针对第四个争议焦点，原审法院认为，鹏锦公司货物于2012年4月13日交付完毕，故反诉时效应当从2012年4月14日起算，而本案大地公司于2014年4月3日提交《民事反诉状》，并未超过诉讼时效。综上，鹏锦公司与大地公司于2011年11月17日签订的《工矿产品购销合同》、于2011年12月31日签订的《合同书》合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。在鹏锦公司供货重量不足合同约定的情况下，大地公司有权按照合同约定扣款，因此大地公司实际结欠鹏锦公司的货款金额，应当按照大地公司有权按约扣款后的金额予以认定。关于鹏锦公司主张的逾期付款利息损失，结合双方约定的付款条件依法认定。大地公司未在合同约定的交货期限前支付预付款，本身已经构成违约，且鹏锦公司逾期交货是因为双方在订立购销合同的同时没有明确技术协议所致，故大地公司要求鹏锦公司承担逾期交货违约责任的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第七十七条、第七十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、大地公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付鹏锦公司货款305785.30元及以156084.76元为基数自2014年1月1日起和以149700.54元为基数自2014年7月1日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。；二、驳回鹏锦公司的其他诉讼请求。；三、驳回大地公司的全部反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17750元，由鹏锦公司负担13950元，由大地公司负担3800元。鹏锦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2011年12月27日的《合同书》意思表示不真实，该合同附件清单约定的皮带输送机的重量要求，违反国标的质量标准，故违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。2、双方并未按2011年12月27日的《合同书》约定的权利义务履行，双方实际履行的是2011年11月17日的《工矿产品购销合同》。上述两份合同分别签订，合同内容、标的物标准、条款约定不同，系不能互相替代的两份合同，并非变更或补充的关系；鹏锦公司按《工矿产品购销合同》约定的质量标准对皮带机进行优化设计，并经大地公司和鑫达公司确认后生产制造；大地公司于2012年1月9日所发传真也载明双方签订的是《工矿产品购销合同》，鹏锦公司也按该传真的要求向鑫达公司交货。3、因2011年12月27日的《合同书》无效，故不能以该合同约定的输送机的总重量作为双方约定的货物重量。双方约定的货物总重量应扣除雨棚结构件、彩钢板的重量以及通廊结构优化设计而减少的重量。4、原审法院不能以鑫达公司提供的发货单和《情况说明》作为认定实际供货重量的依据。大地公司于2013年2月22日向鹏锦公司发出的要求扣款的传真中所附的鑫达公司发货单显示日期系2012年9月7日，而鹏锦公司实际于2012年4月9日已全部供货完毕，且由大地公司指定的收货人收货、签字确认；上述发货单仅载明净重为156.3吨，并未载明货物的数量。5、因不能以输送机的约定重量与实际重量之差计算其价值，故原审认定的大地公司结欠款项的数额是错误的。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判支持鹏锦公司的诉讼请求。大地公司答辩称：1、2011年11月17日的《工矿产品购销合同》和2011年12月27日的《合同书》均系双方真实意思表示，不存在无效的情形，合法有效。2、2011年12月27日的《合同书》系对2011年11月17日《工矿产品购销合同》的变更或补充。关于货物重量、过磅结算、逾期交货违约金、管辖方式等已变更或补充的内容，应当优先适用后合同。后合同未约定的交货时间，应视为未变更，适用前合同。3、双方约定的货物总重量应以2011年12月27日《合同书》为准。双方已约定雨棚结构件、彩钢板不再不在供货范围内，故约定的重量不包含雨棚结构件。、彩钢板重量；即使鹏锦公司进行了通廊结构优化设计减少了重量，也不影响双方结算方式的约定。4、鹏锦公司未提供证据证明其所供的输送机的实际重量，应承担举证不能的后果，故应以大地公司举证的实际重量为准。综上，请求驳回鹏锦公司的上诉请求。大地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方在2011年11月17日的《工矿产品购销合同》中约定了交货时间为2011年12月20日，又在2011年12月27日的《合同书》中约定了如鹏锦公司逾期交货，每日按合同总价的1%向大地公司支付违约金，故应以大地公司支付提货款601220.05元时开始计算逾期交货违约金。2、退一步讲，即使双方关于输送机的技术协议于2012年2月29日最终确定，给予鹏锦公司合理的期限完成生产并履行交货义务，结合鹏锦公司关于其生产的输送机于2012年3月全部生产完毕的陈述，应认定鹏锦公司应于2012年3月前履行完毕交货义务。现鹏锦公司于2012年4月13日才交货完毕，至少逾期13天，经计算其应支付的逾期交货违约金为380900元。综上，请求撤销原审判决第三项，改判鹏锦公司向大地公司支付逾期交货违约金380900元。鹏锦公司答辩称：1、双方在2011年11月17日的《工矿产品购销合同》中虽约定了交货时间为2011年12月20日，但因大地公司违约而未按约履行。根据该合同的约定，大地公司应提供技术协议，但大地公司未提供，鹏锦公司只能自行制作图纸后与鑫达公司、大地公司确认，该图纸确认导致交货期延误，责任不应由鹏锦公司承担；大地公司在2012年2月3日才支付提货款，鹏锦公司于2014年1月9日就开始发货。2、即使2011年12月27日的《合同书》合法有效，该合同中也为约定交货期间，故鹏锦公司并未逾期交货。3、即使鹏锦公司存在逾期交货的行为，也并未给大地公司造成损失。4、双方约定的交货时间为2011年12月20日，原审鹏锦公司于2012年4月3日提出反诉已超过诉讼时效期间。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：鑫达公司与大地公司于2011年10月31日签订的《购销合同》约定：设备进厂过磅，其磅差为3%，低于部分按合同价扣款，如有异议可第三方过磅；按甲方鑫达公司的工艺图进行制作施工，具体标准和自行TD75型皮带机标准和相关行业标准制作，满足鑫达公司使用要求；技术要求为见技术协议。原审中，鹏锦公司提供《通廊优化及取消防雨棚重量清单》1份，用以证明其在鑫达公司提供的招标输送机图纸后，经过实地丈量、勘察，在原设计图纸的技术上，进行了优化设计，包括适当增加部件、支架，或减少、取消不合理、重复、多余部件、滚筒、横档等，重新制作出达到同样使用功能的优化设计图纸；经过优化后，通廊重量减少了72.277吨；防雨棚原重量为19.124吨，后取消。2013年3月，河北钢铁集团鑫达钢铁有限公司名称变更为鑫达公司。二审中，大地公司为证明鹏锦公司实际供货重量为156.3吨，向本院提供如下证据：1、大地公司委托代理人夏奇彦于2015年4月1日向李春福所作《询问笔录》1份，大地公司称李春福系鑫达公司工程部主任。在该笔录中，李春福称鹏锦公司交付输送机时，鑫达公司进行了当场过磅称重，方式为：整车进，卸货后空车出，差额部分即为输送机的实际重量；称重时是有磅码单的，但因磅码单系热敏纸，会退色，难以保存，故鑫达公司根据磅码单于2012年9月7日制作了输送机重量的汇总表1份，原磅码单就未再保存。2、鑫达公司于2012年9月9日出具的《扣款说明》1份，载明：鑫达公司与大地公司签订的买卖合同，约定输送机总重325吨，总价350万元，吨价为107690元；磅差为3%，为9.75吨，但实际到达鑫达公司重量为156.3吨，与合同吨位相差168.7吨，减去3%的磅差9.75吨，与约定吨重相差158.95吨，根据合同应扣款1711732.55元，库房可以办理入库，由财务直接扣款。该说明有若干人员签字。3、盖有鑫达公司精选厂计量专用章的2012年9月7日汇总表1份，该表记载了设备的名称、车号、毛重、皮重、净重、日期及过磅员，并注明共13车，156.3吨。经质证，鹏锦公司认为：《询问笔录》系大地公司单方所作，其笔录记载内容无其他证据证明；《扣款说明》系复印件，且与本案无关；汇总表系手写，无磅码单证实，且该表记载的货物重量与常理不不符，故亦不予认可。二审中，鹏锦公司称其在向鑫达公司送货前，未自行对本案所涉设备称重；其公司委托运输公司送货，未派人员跟车送货；其公司和运输公司系常年合同合作关系，故运输费不以重量结算，运输公司也未对货物进行称重。二审中，本院询问鹏锦公司是否就本案所涉设备的重量进行鉴定，鹏锦公司称应由大地公司提出鉴定的申请。本院进一步向鹏锦公司释明如其不申请鉴定，要承担举证不能的后果，鹏锦公司明确其不会申请鉴定，也不应由其申请鉴定。上述事实，由《购销合同》、《通廊优化及取消防雨棚重量清单》、鑫达公司名称变更材料、询问笔录、《扣款说明》、汇总表及双方陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：一、2011年12月27日的《合同书》是否对双方产生法律约束力，该合同与2011年11月17日的《工矿产品购销合同》是何种关系；二、双方约定的输送机的总重量应为多少；三、鹏锦公司提供给大地公司的输送机的实际总重量如何确定；四、大地公司结欠鹏锦公司货款的数额如何确定；五、鹏锦公司是否存在逾期交货的行为及应否承担违约责任。关于第一个争议焦点，本院认为，2011年12月27日的《合同书》系2011年11月17日《工矿产品购销合同》的补充协议，合法有效，双方应按约履行。鹏锦公司虽称2011年12月27日的《合同书》系为了配合大地公司内部备案所签，但其未提供相应依据，故对该主张，本院不予采信。该《合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。因该《合同书》并未明确终止或者解除2011年11月17日的《工矿产品购销合同的》履行，故上述两份合同均对双方有约束力。上述两份合同约定的标的物、供货范围、数量、价款、质保期、付款期限等条款基本相同，仅是后合同相比前合同来讲，在制造标准、逾期交货违约责任、货物重量、过磅结算等条款出现了变更或者增加，应认定为后合同系对前一份合同的变更或补充，双方的权利义务应以后合同为准，如后合同未变更或未作约定的，仍以前合同条款为准。故双方应首先按照2011年12月27日《合同书》的约定履行义务。关于第二个争议焦点，本院认为，如前所述，2011年12月27日的《合同书》对双方产生约束力，且2011年11月17日的《工矿产品购销合同》并未对输送机的重量作出约定，故应以《合同书》的约定来确定应供货的总重量即325吨。关于鹏锦公司提出应扣除防雨棚结构件和彩钢板的重量的问题，在上述两份合同中，双方均已明确约定鹏锦公司的供货范围不含防雨棚结构件和彩钢板，故应认定325吨应供货重量不含防雨棚结构件和彩钢板的重量。关于鹏锦公司提出的通廊结构优化后的重量应在应供货重量重中予以扣除的问题，上述两份合同均未约定通廊结构优化后减少重量应在约定的总重量中扣除，且双方本已约定按实际重量结算货款，如通廊结构优化减少重量不予扣款，则与双方约定的按实际重量结算的合同本意相悖，故对该主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，双方约定按输送机的实际重量结算货款，故双方应对输送机进行称重。现大地公司提供了鑫达公司的《情况说明》、汇总表等证明鑫达公司收货时进行了称重，重量为156.3吨。鹏锦公司上述重量不予认可，应提供相应的依据。但鹏锦公司在自认通廊结构优化减少了70余吨重量的情况下，未在交货前自行过磅，且经本院释明又不就输送机的重量申请鉴定，应承担举证不能的后果，故本院认定鑫达鹏锦公司提供的输送机重量为156.3吨。关于第四个争议焦点，按照双方的约定，输送机重量的磅差为3%，低于部分按合同价扣款。本院现已确定输送机的约定重量和实际重量，应按双方约定进行扣款，原审法院对此认定并无不当。关于第五个争议焦点，双方虽约定了交货时间为2011年12月20日，但同时约定了预付款及提货款。大地公司分别于2012年1月3日、2月3日才支付预付款、提货款，且2012年2月29日鑫达公司才确认8台输送机的图纸，故鹏锦公司于2012年1月9日开始发货，直至2012年4月13日发货完毕，系因大地公司的行为造成，鹏锦公司不应承担逾期交货的责任。综上，鹏锦公司与大地公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18804元，由鹏锦公司承担14997元，大地公司承担3807元。本判决为终审判决。审 判 长 钱 菲代理审判员 朱光烁代理审判员 王俊梅二○一五年五月十五日一五年五月十八日书 记 员 王久荣 来自：