（2015）一中刑初字第817号

裁判日期: 2015-05-15

公开日期: 2015-06-30

案件名称

陈×非法经营罪一审刑事判决书

法院

北京市第一中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

陈×

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：第五条

全文

北京市第一中级人民法院刑事判决书（2015）一中刑初字第817号公诉机关北京市人民检察院第一分院。被告人陈×，女，52岁（1962年7月30日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月8日被羁押，因涉嫌犯非法经营罪，于同年11月6日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人于若辰，北京若辰律师事务所律师。北京市人民检察院第一分院以京一分检公诉刑诉（2015）10号起诉书指控被告人陈×犯非法经营罪，于2015年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员张媛出庭支持公诉，被告人陈×及其辩护人于若辰到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第一分院指控：被告人李×甲（已判刑）于2007年至2012年期间，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，擅自在北京市房山区石楼镇支楼村施工建设住宅楼。期间，被告人陈×伙同李×甲以北京市房山区石楼镇支楼村村民委员会的名义，先后与400余名购房人签订《房屋买卖合同》，由陈×收取房屋销售款共计人民币9100余万元并出具收据，其中销售款9030余万元存入其与李×甲之子李×乙的个人银行账户内。被告人陈×于2014年10月8日主动向北京市公安局房山分局投案。北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人陈×犯非法经营罪的书证，证人证言，鉴定意见及被告人的供述和辩解等证据材料，认为被告人陈×伙同他人，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人陈×在法庭审理中辩解称：在违法建设、销售房屋的过程中，其仅参与了收取购房款的环节，且系自首，请求法庭对其从轻或减轻处罚。被告人陈×的辩护人的主要辩护意见为：在违法建设、销售房屋的过程中，陈×不是组织者、策划者，其仅参与了收取购房款的环节，是从犯，且系自首、初犯、偶犯，认罪态度好，请求法庭对其从轻、减轻或免除处罚。法庭审理期间，被告人陈×及其辩护人均未向法庭提交证据。经审理查明：罪犯李×甲于2007年至2012年期间，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，擅自在北京市房山区石楼镇支楼村施工建设住宅楼。期间，被告人陈×伙同李×甲以北京市房山区石楼镇支楼村村民委员会的名义，先后与400余名购房人签订《房屋买卖合同》，由陈×收取房屋销售款共计人民币9100余万元（以下币种均为人民币），并出具收据。2014年10月8日，陈×主动向北京市公安局房山分局投案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实，本院予以确认：1、被告人陈×的供述：2007年，其在北京燕化星业玻璃钢有限责任公司（以下简称燕化星业公司）担任出纳，也是股东。2008年，李×甲建设支楼新村的小产权房，让其担任该项目的出纳，收取购房款，并负责各项财务支出。在收取购房款时，其向购房者出具收据，并在收据上签字，加盖支楼村农工商公司的财务章。然后，其把收取的购房款存入北京市馨源鑫物资有限责任公司及李×乙的银行账户，并根据收取现金的数额及转账凭证记账，再按照李×甲的要求支出工程费用。建设小产权房的地块属于支楼村村委会。其不知道房山区有关部门发布过停工指令，也未去过工地。其每月只拿2000元工资，无其他获利。2、被告人李×甲的供述：2003年，燕化星业公司向支楼村村委会承包了支楼村西北的老砖厂，期限为50年。2007年，穆×直接找到其，称他在土地局、国土部都有熟人，支楼村的土地符合建设小产权房的要求，让支楼村以新农村改造建回迁楼的名义建设小产权房，他负责手续及建设。其就把这件事提交支委会及村民代表大会讨论，后以燕化星业公司法定代表人的身份与穆×代表的北京望龙博正房地产经纪有限公司（以下简称望龙博正公司）签订建设8栋住宅楼的合同，并加盖村委会的公章。房山区国土局曾对其和穆×建的小产权房做出罚款和没收地上物的处罚，其在处罚告知书的送达回执上签字。穆×缴纳罚款后，称小产权房都是这样，处罚完就可以继续操作。穆×在被处罚前就开始出售住宅楼，与客户签订了合同。后来，穆×因为私刻公章被抓，买房的客户就找村委会，村委会按照镇里的意见处理此事，由燕化星业公司将房产出售给买主，履行手续。业主买楼时在燕化星业公司的财务办公室签订合同，合同约定的产权期限是70年。这些合同都是穆×提供的制式合同，并加盖了支楼村村民委员会的公章和其的人名章。其妻子陈×和姐姐李×收取售房款后，存入其儿子李×乙的银行账户。支楼村建的8栋住宅楼系其个人开发，与支楼村没有关系。3、证人李×的证言证明：燕化星业公司于1998年8月注册成立。其于1998年开始在该公司担任会计，负责账目管理。2003年开始，燕化星业公司就不生产、盈利了。2008年，支楼村的8栋住宅楼在该村废砖厂开始建设，于2009年开始以支楼村的名义对外销售。樊海利负责填写购房合同，陈×负责在合同上加盖支楼村村委会的公章以及李×甲的人名章，收取售房款，记账并给客户开具收据。陈×还事先在收据上加盖支楼村农工商公司的财务章，她本人签字或由其代签“陈×”。住宅楼共计出售400余套，售楼款共计9000余万元。其或陈×根据支楼村住宅楼项目的实际销售情况登记记账凭证，并附有收据的记账联及转账的银行存款凭单。退缴的房款也被如实记录在记账凭证中。收取的售楼款被存入李×乙的个人银行账户。4、证人穆×的证言证明：2007年10月，其经人介绍与李×甲相识。李×甲称他有65亩土地，可以与其合作开发小产权房。此后，李×甲代表的甲方燕化星业公司与其代表的乙方望龙博正公司签订旧村改建议项合同书，约定由甲方提供建设用地和支楼村村民代表大会同意建设的会议纪要，由乙方办理所有建设项目的手续及费用，并向甲方交付建房占地费每亩7500元，土地订金200万元以及地上物赔偿等。李×甲从支楼村承包了土地。其与李×甲个人合作开发建设的小产权房与支楼村没有关系。但是，李×甲曾私下对其说，如果有人问就说是和支楼村合作开发。其和李×甲开发建设的小区名叫支楼新村，于2007年10月底开始施工建设，2007年11月开始对外销售，2009年12月完工，共建8栋楼，共计468套房。该房没有任何手续。2008年初，房山区国土局的工作人员多次到工地，要求停止违法建设。李×甲曾交给其一份处罚决定书，让其交罚款，被处罚单位是支楼村经联社。其缴纳了37万余元罚款。其与李×甲口头约定双方共同销售楼房，建立共管账户，其负责找售楼公司，李×甲让他的妻子陈×到售楼处共同销售。售楼时，在六里桥设一个售楼处，在燕化星业公司设一个接待处，但在实际销售过程中，双方均未向共管账户存款。燕化星业公司销售的售房款都被存入李×乙和陈×的个人账户，六里桥售楼处销售的售房款都被存入其的个人账户。其共计收取600余万元售房款，均用于支付工程款。其和李×甲以支楼村村委会的名义对外销售，售房合同上加盖了支楼村村委会的公章。5、证人骆×的证言证明：2007年下半年或2008年上半年，李×甲开始以支楼村新农村改造建设的名义开发建设8栋住宅楼，于2010年全部建设完成。李×甲在给村干部开会时已明确说明建住宅楼与支楼村没有任何关系，所有支出和收入也不归支楼村，这些楼房实际是李×甲个人开发建设。李景玲是李×甲的姐姐，也是支楼村的办公室主任，支楼村的所有公章都由她保管。支楼村的住宅楼在开始建设时就已对外出售，售楼处设在燕化星业公司。售楼款没有存入支楼村的账户。6、证人刘×的证言证明：其是支楼新村小区物业公司经理。支楼村共建了8栋住宅楼。开始，穆×委托中介公司，私刻公章对外销售了一部分楼房，后支楼村村委会委托销售公司对外销售，并把穆×擅自销售的售房款退还购房者。共计425户办理了入住手续，30余户实际入住。7、证人苏×的证言证明：2007年底，其到六里桥售楼处工作，负责销售支楼村的楼房，主要工作是把客户接到支楼村看房。客户如有购房意愿就直接和支楼村村委会签订购房合同，交纳购房款。8、证人张×的证言证明：陈×负责收取支楼新村小区的装修保证金及管理费。9、证人任×的证言证明：2012年以来，其没有见到陈×。她长期不在支楼村居住。10、北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第375号刑事判决书、北京市高级人民法院（2013）高刑终字第397号刑事判决书证明：2013年，经一二审法庭查明，被告人李×甲于2007年至2012年期间，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，擅自在北京市房山区石楼镇支楼村施工建设住宅楼。在北京市国土资源局房山分局、北京市房山区石楼镇政府多次下达责令停止土地违法行为通知书、责令改正国土资源违法行为通知书及北京市国土资源局作出罚款和没收非法建筑物等行政处罚决定的情况下，李×甲仍以北京市房山区石楼镇支楼村村民委员会的名义，先后与400余名购房人签订《房屋买卖合同》并颁发《房屋产权证》，收取房屋销售款共计9100余万元，其中销售款9030余万元存入李×甲之子李×乙的个人银行账户内。根据以上事实及相关证据，北京市高级人民法院终审判决，被告人李×甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千万元。11、《土地租赁合同》证明：2003年10月9日，徐军代表的甲方北京市房山区石楼镇支楼村经联社与李×甲代表的乙方燕化星业公司签订土地租赁合同，约定出租面积为66.47亩的废旧砖厂，租赁期为50年。12、《旧村改建议项合同书》及补充协议证明：2007年10月8日，李×甲代表的甲方燕化星业公司与穆×代表的乙方望龙博正公司签订关于在支楼村原兴业制砖厂建设支楼新村项目合同，合同约定由甲方提供建设用地及支楼村村民代表大会同意建设的会议纪要，由乙方办理所有建设项目的手续及费用，交付建房占地费、土地订金以及地上物赔偿、建设技术咨询费等。13、《委托销售住宅小区合同书》证明：2009年2月19日，李×乙以支楼村村民委员会的名义与樊海利签订委托销售住宅小区合同书，由樊海利负责支楼新村住宅小区的销售。14、支楼村售楼宣传彩页、《房屋买卖合同》、《房屋产权证》证明：李×甲以北京市房山区石楼镇支楼村的名义，先后与400余名购房人签订房屋买卖合同，并向购房人颁发集体产权的房屋产权证。15、记账凭证、账册、银行业务回单、收据及房屋销售明细证明：购房人购买支楼新村小区住宅楼的情况及付款、收款的数额。16、《协议》、《通知》、《借款协议》、《解除合同协议书》等证明：2008年12月1日，支楼村村民委员会要求望龙博正公司停止利用不存在的“北京市房山区石楼镇支楼新村售楼专用章”进行售楼，对已售出的楼房，合同上没有支楼村村民委员会公章的，支楼村村委会概不负责。2009年11月7日，甲方支楼村村民委员会与乙方望龙博正公司达成协议，约定由甲方出资退还55户业主房款，并作为乙方向甲方的借款处理，甲方为乙方退还的55套房款的房屋处置权归甲方所有。同年11月，望龙博正公司分别与买房人签订解除合同协议书。17、北京市国土资源局房山分局出具的《责令停止土地违法行为通知书》等证明：2007年10月25日，北京市国土资源局房山分局向北京市房山区石楼镇支楼村经济联合社发出责令停止以及改正土地违法行为通知。18、《责令停止土地违法行为通知书》及《土地管理公文送达回证》证明：2007年12月3日、2008年4月9日、11月26日，北京市房山区石楼镇人民政府三次对支楼村村委会发出责令停止土地违法行为通知书。其中2008年的两份通知书由李×甲亲自签收。19、《关于支楼村违法建筑停工恢复地貌的通知》证明：2007年12月25日，中共北京市房山区石楼镇委员会和北京市房山区石楼镇人民政府对支楼村下发关于立即停工、限期恢复地貌以及停止售楼行为的通知。20、北京市国土资源局出具的《国土资源行政处罚决定书》以及北京市国土资源局房山分局出具的《国土资源行政处罚听证告知书》及《送达回证》等证明：2008年11月6日，北京市国土资源局对支楼村经济联合社作出没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施以及罚款37万余元的处罚决定。同年11月7日，支楼村经济联合社向北京市财政局缴纳罚款。21、《北京市国土资源局房山分局关于实施土地行政处罚后对没收地上建筑物和其他设施处理的意见》证明：2009年2月16日，北京市国土资源局房山分局对支楼村违法建筑作出没收地上建筑物的行政处罚决定，并将没收后的地上建筑物转给相关乡镇安排处理。22、北京市国土资源局房山分局提供的《支楼村住宅楼项目占地规划情况说明》、《地类说明》以及委托北京市天地鸿图测绘所出具的《房屋土地测绘技术报告书》证明：支楼村住宅楼项目土地利用总体规划为建设用地，土地地类是农村居民点（4.25亩）、独立工矿用地（35.49亩），占地总面积26490.75平方米（折合39.74亩）。范围内共有8栋建筑物，占地面积6324.62平方米（折合9.49亩）。23、北京市规划委员会房山分局出具的复函证明：北京市规划委员会房山分局未对支楼村建设的8栋住宅楼核发建设工程规划许可证。24、北京兴华会计师事务所出具的（2012）京会兴核字第08012259号会计鉴定报告证明：经对截止2012年4月30日的记账凭证统计，支楼村住宅楼开发项目已入账的购房款为9117.59万元，该项目的开发成本为5138.01万元，项目结余为770.06万元，该项目结余去向不明。支楼村住宅楼项目中，只有78.08万元的售房款被存入开户名为北京市馨渊鑫物资有限责任公司的中国建设银行账户（账号×××），其余售房款9039.51万元被存入李×乙在多家银行的个人账户。25、中共北京市房山区石楼镇委员会出具的《证明》证实：李×甲于2007年3月21日被任命为支楼村党支部书记、经联社社长。26、北京燕化星业玻璃钢有限责任公司工商注册资料证明：该公司于1998年注册成立，注册资本为1000万元，法定代表人为李×甲，股东包括李×甲、陈×。27、《房屋所有权转移登记申请书》、《存量房屋买卖合同》证明：2009年3月27日，李×甲将房山区城关街道的一套住房转入李×乙名下。2012年5月9日，燕化星业公司将大量房产转入李×乙名下。28、冻结存款通知书证明：冻结李×乙在北京银行账户（账号×××）内的存款2081万余元。29、到案经过证明：2014年10月8日，陈×主动到北京市公安局房山分局预审大队投案。30、在逃人员登记信息表、在逃人员登记撤销表、拘留证、逮捕证证明：陈×被网上追逃及拘留、逮捕的时间。31、户籍材料证明了被告人陈×的身份情况。本院认为，被告人陈×伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准、许可，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人陈×犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈×所犯非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。陈×在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。对于陈×及其辩护人关于陈×在违法建设、销售房屋的过程中，不是组织者或策划者，其仅参与了收取购房款的环节，是从犯，且系自首，认罪态度好，请求法庭对其从轻或减轻处罚的辩解及辩护意见，本院予以采纳。陈×的辩护人关于陈×是初犯、偶犯，请求法庭对其免除处罚的辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，根据被告人陈×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：被告人陈×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月8日起至2017年4月7日止。罚金自本判决生效第二日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审　判　长　关　芳代理审判员　王　岩人民陪审员　刘敬文二〇一五年五月十五日书　记　员　魏小项百度搜索“”