（2015）佛中法审监民再字第18号
裁判日期: 2015-05-15
公开日期: 2015-07-09
案件名称
阳春银鹰金属制品有限公司与黄强泉买卖合同纠纷审判监督民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
阳春银鹰金属制品有限公司,黄强泉
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第二百零七条第一款
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法审监民再字第18号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：阳春银鹰金属制品有限公司，住所地广东省阳春市。法定代表人：麦高，总经理。委托代理人：林进慎，广东赢信律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄强泉，男，汉族，1968年6月10日出生，住广东省佛山市禅城区。委托代理人：李新昌，广东品明律师事务所律师。委托代理人：罗碧莹，广东品明律师事务所律师。再审申请人阳春银鹰金属制品有限公司（以下简称银鹰公司）与被申请人黄强泉承揽合同纠纷一案，不服本院（2014）佛中法民二终字第253号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年12月24日作出（2014）粤高法民二申字第1394号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人银鹰公司的委托代理人林进慎，被申请人黄强泉及其委托代理人李新昌、罗碧莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2011年6月24日，黄强泉诉至佛山市顺德区人民法院，请求判令：银鹰公司向其支付货款293000元及利息29528.25元（自2009年9月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计至全部款项付清日止，暂计至2011年6月20日共677天为：293000元×5.31%／年÷30天×677天）；2.银鹰公司承担本案诉讼费用。银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉，请求法院判令：1.解除双方于2009年6月签订的《产品合同》及《XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线补充协议》；2.黄强泉返还已支付的货款240000元及利息（利息自2009年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清全部款项之日止）；3.黄强泉承担本案的诉讼费用。2011年11月23黄强泉收到反诉的应诉材料。佛山市顺德区人民法院一审认为：本案的第一个争议焦点是双方属于买卖合同关系还是定作合同关系。定作合同属于承揽人利用自己的技术、设备、材料和劳力，应定作人的要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。黄强泉开设的佛山市顺德区陈村镇翔科工业电炉厂（以下简称翔科厂）的经营范围系制造工业电炉、五金杂件、机械配件等，本案所涉生产线所附的产品参数并非银鹰公司提出或制作，而是黄强泉根据自身产品向买受方提供，虽系合同签订后再行转移标的物所有权，但转移的并非特定的劳动成果，该成果也并不属于特定物，合同也没有约定银鹰公司有权对工作进行监督检查，双方所签订的《产品合同》中对双方的主体也定位于买方和卖方的关系，并不符合定作合同的法律条件，双方符合出卖人转移所有权、买受人支付价款的特征，双方之间属于买卖合同关系。买受人收到货物后，如果存在问题应在合理期间之内通知出卖人，超过两年未予提出，则视为数量和质量符合约定，如对品质有质量保证期的，适用质量保证期。双方在合同中约定的保修期为1年，保修期是指产品经验收后在使用过程中出卖人承诺修理的期限，并非合同法中的产品质量保证期，因此双方对产品质量并无明确的保证期。根据双方的合同约定出卖人免费调试，买方确认达到协议及产品要求后视为合格，黄强泉没有提供证据证实对产品进行了调试合格并得到银鹰公司确认，其也没提供证据证实收到设备后系银鹰公司不安排调试导致无法调试，而且买受人在调试期间的义务是提供食宿方便，当其已支付一半的巨额费用后而不安排进行调试也不符合常理，因此应由出卖人承担举证不能的风险，双方也没有按照提货时付40%货款、安装验收合格后付5%货款的约定正常履行合同，银鹰公司应在调试期间已提出质量问题或黄强泉知道或应当知道产品不符合约定，且银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉，自收到货物起并未超过2年的标的物一般异议期。因此，银鹰公司提出产品质量问题并没有超出合理的期限，对质量问题法院应予以审查。为鉴定XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线的产品质量问题，法院委托广东省产品质量监督检验研究院进行鉴定，根据鉴定需要，黄强泉和银鹰公司需为鉴定流程的进行提供必要的配合，法院于2013年9月18日要求双方30日内做好设备部分维修换件、氨气替换、水电供应等配合工作，但黄强泉以成本较大为由未予配合上述工作。在民事诉讼中，各方诉讼参加人均应遵循诚实信用原则，促进诉讼流程的正常进行，本案的银鹰公司以成本较大为由不提供鉴定所需材料和完成换件等相关工作，导致对双方争议的产品质量问题无法通过鉴定结论来予以认定，应由黄强泉对产品质量的事实承担举证不能的法律后果，推定不锈钢带呈蓝色的原因为其提供的退火炉生产线不符合要求。根据双方合同约定，确保退火后的不锈钢带表面光亮，无氧化、无划伤现象，现因退火的不锈钢带呈现蓝色，导致机器未投入使用，银鹰公司以退火炉不符合质量要求为由请求解除合同，符合法律规定，应予准许。合同解除为当事人行使的权利，银鹰公司于2011年8月25日向法院提起反诉视为其提出解除请求，黄强泉于2011年11月23日收到法院送达的反诉应诉材料视为解除通知到达，双方的合同为到达之日，即2011年11月23日解除。双方签订的补充协议增加的收卷机等为退火炉生产线的附属设备，当主要设备的机器不能正常生产则其也无法发挥应有作用，合同目的无法实现，补充协议应一并解除。双方合同解除，黄强泉存在过错，其应退还收取的预付款240000元；合同解除权为银鹰公司行使，该权利为选择性权利，并非救济产品质量不符合的唯一途径，因此银鹰公司以此请求支付利息没有法律依据，双方合同中也无约定，不予支持。合同解除后，相关的机器应由黄强泉在法院判决生效后自行取回，其逾期不予取回，标的物灭失、毁损的风险应由其自行承担，该项权利双方并未在诉请中提出，法院不予处理。鉴定费系诉讼过程中为证明自己主张申请专业部门作出的专家意见，本身是为了保证案件事实的查清和审理流程的正常进行，虽不属于人民法院代收代付的范围，但确实属于案件过程中的诉讼成本，本案中黄强泉不配合鉴定机构的司法鉴定，导致对质量问题的具体原因无法查清且导致鉴定成本加大，根据诉讼成本的负担规则和民事诉讼诚实信用原则，应由其承担鉴定费用，该费用银鹰公司已缴纳，黄强泉应直接支付给银鹰公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、确认银鹰公司与黄强泉2009年6月9日签订的《产品合同》和2009年6月29日签订的《〈XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线〉补充协议》（以下简称《补充协议》）于2011年11月23日解除；二、黄强泉应于判决发生法律效力之日起十日内返还银鹰公司货款240000元；三、驳回黄强泉的诉讼请求；四、驳回银鹰公司的其他反诉请求。案件受理费5518.96元（其中银鹰公司预交2450元）、财产保全费2132.64元、鉴定费45800元（银鹰公司已支付），由黄强泉负担。黄强泉不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审认为：黄强泉与银鹰公司于2009年6月9日签订的《产品合同》共6页，其中第2页至第6页《320KW不锈钢带光亮退火炉合同附件》（以下简称《合同附件》）明确载明了双方交易设备的用途与特点、使用条件、设备主要技术参数、设备组成、设备结构概述、设备配置清单、明细、整套设备安全装置、成套设备供应范围及质量承诺，由此看出双方对交付设备的相关参数以主要篇幅作出特别的约定，且鉴定机构广东产品质量监督检验研究院亦说明该设备尚无相关国家标准和行业标准，因此，双方交易的标的物具有特定性。黄强泉亦是根据合同的要求生产、制作并交付设备，因此，黄强泉上诉认为双方构成承揽合同关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，本院予以采纳。原审认为双方成立买卖合同关系，处理不当，本院对此予以纠正。银鹰公司辩称涉案设备铭牌上所载型号与翔科厂目前在售产品型号相同，涉案法律关系应为买卖合同关系。虽然铭牌上型号与约定型号不一致，但银鹰公司未能举证证明黄强泉交付设备与《产品合同》及附件的约定不一致。而经审查，双方约定交易的设备的工作室内尺寸、加热控制区、不锈钢带工件规格，与银鹰公司举证的翔科厂的网页资料所载的型号XK-320-11（亦即铭牌所载型号）的退火炉的技术参数不一致，上述事实进一步说明黄强泉根据双方的具体约定生产、交付标的物，涉案法律关系为承揽合同关系。银鹰公司该理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”黄强泉提交的送货单、产品配套单证明其已于2009年8月29日、同月31日、次月1日已依合同约定向银鹰公司交付了案涉设备。至本案纠纷发生时，涉案设备已经交付两年并一直由银鹰公司保管、使用，银鹰公司又未能举证证明设备交付后至诉讼前其曾提出质量异议，银鹰公司提出黄强泉交付的产品自交付后一直存在质量问题故要求解除合同的主张，其依法应承担相应的举证责任。一审委托广东省产品质量监督检验研究院进行鉴定时，虽然鉴定机构回函提出设备使用方和供货方需要配合鉴定工作事宜的建议，但对配合事宜责任承担者的认定，应由法院根据举证责任分配予以确定。根据前述分析，银鹰公司作为鉴定申请人，设备保管、使用人，举证责任承担人的身份，其依法负有提供设备开机条件的责任。现鉴定机构认为由于未能开机验证无法确认不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线退火后的不锈钢呈蓝色的原因，则相应的不利后果应由银鹰公司承担。而且，银鹰公司诉讼过程中确认在交付后已经安装调试过，若生产的不锈钢带呈现蓝色，银鹰公司在支付了24万元款项的情况下收到不符合合同约定的设备，却在黄强泉提起本案诉讼前长达两年时间不提出质量异议并要求返还款项，有违常理。银鹰公司辩称其以电话方式主张权利，但未能举证证实，依法应承担举证不能的不利后果。原审认定应由黄强泉对质量事实承担举证不能的不利后果，处理不当，本院对此予以纠正。因此，银鹰公司要求解除合同并返还已付款项及利息的理由不成立，应予驳回。银鹰公司在黄强泉履行了交付义务后，依法、依约应向黄强泉支付余下款项293000元。由于双方并未按《产品合同》及《补充协议》约定的结算方式进行款项结算，双方亦未能举证确定设备验收的具体时间，因此，应从黄强泉起诉之日起计付逾期付款违约金为宜。黄强泉请求延迟付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，并无违反法律法规的强制性规定，本院予以采纳，至于其超出上述范围所要求支付的延期付款利息内容，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。黄强泉上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2011）佛顺法民二初字第2501号民事判决；二、银鹰公司于判决发生法律效力之日十日内向黄强泉支付款项293000元及利息（从起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回黄强泉的其他诉讼请求；四、驳回银鹰公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费3068.96元，财产保全费2132.64元，合共5201.6元，由黄强泉负担476.2元，银鹰公司负担4725.4元；反诉受理费2450元，由银鹰公司负担；鉴定费45800元，由黄强泉负担22900元，银鹰公司负担22900元；二审案件受理费9425.28元，由黄强泉负担494.75元，银鹰金公司负担8930.53元。再审申请人银鹰公司不服本院二审判决，向广东省高级人民法院申请再审称：（一）案涉《产品合同》及《补充协议》为买卖合同。在没有任何证据的情况下，二审判决与之前二审法院就管辖权异议作出的民事裁定书就《产品合同》作出不同的认定，互相矛盾。1.《产品合同》及《补充协议》是翔科厂的格式合同。且《产品合同》明确显示卖方为翔科厂，买方为银鹰公司。根本没有约定承揽合同特有的定作人单方合同解除权及承揽人的留置权这两项重要的权利，上述权利是区分承揽合同、买卖合同性质的重要依据。2.按我国现行法律规定，加工承揽合同以加工行为地为合同履行地。《产品合同》约定“双方同意由合同履行地法院仲裁”，而《补充协议》又约定“由甲方（即翔科厂）所在地人民法院管辖”。如果《产品合同》真的是承揽合同，那么翔科厂也不必要通过补充协议来变更管辖法院。3.银鹰公司于2011年7月18日提出管辖权异议，在管辖权异议及就管辖权的异议一审裁定的上诉中，黄强泉也未主张《产品合同》是承揽合同，更未主张加工行为地为合同履行地。佛山市中级人民法院于2011年10月10日作出（2011）佛中法立民二终字第124号民事裁定书，维持佛山市顺德区人民法院关于管辖权异议的裁定，并认定本案属买卖合同纠纷。本案二审判决与管辖权异议的二审裁定就《产品合同》作出不同的认定，互相矛盾。4.本案没有任何证据证明银鹰公司曾提出了具体的技术要求、技术图纸。5.黄强泉以买卖合同纠纷提起诉讼。并在起诉状中作出了明确自认。自立案时起到一审第一次开庭审理结束，黄强泉均未对买卖合同纠纷案由提出任何异议。直至一审第二次开庭审理，即《质量鉴定报告》作出后，黄强泉才在辩论阶段第一次提出双方为承揽合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”因此，黄强泉依法不能在一审第二次开庭辩论阶段自行变更为承揽合同纠纷。6.本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的情形。黄强泉在一审第二次开庭辩论阶段自行变更为承揽合同纠纷，佛山市顺德区人民法院自始至终都没有告知黄强泉可以变更诉讼请求。7.黄强泉以买卖合同纠纷起诉，却以承揽合同纠纷提起上诉，实际上是提出了一项新的诉讼请求，二审迳行审理、裁判，可能会违背两审终审的原则。8.2014年1月13日，银鹰公司收到黄强泉的上诉状后，根据退火炉铭牌上的网页查询到翔科厂仍然在出售与本案相同型号的退火炉。银鹰公司二审提交翔科厂的网页资料仅是证明黄强泉仍然在出售与本案相同型号的退火炉，并没有认可网页资料里其他内容，因为网页资料里所有的内容全部为黄强泉单方制作，并且在网页资料里出现大量的乱码。二审法院却扩大理解银鹰公司二审提交翔科厂的网页资料，并认定网页内容，仅以此为由而认定双方构成承揽合同关系。9.本案的退火炉不是特定物，在全国多个地区甚至佛山地区许多厂家都在销售相同类型的退火炉，并且销售厂家都对外公布退火炉的主要相关参数。且《产品合同》附件第六条约定“按中国电器工业协会工业炉分会行业质量承诺条款”，由此可知，该退火炉质量受中国电器工业协会工业炉分会行业标准的约束。经查询，中国电器工业协会电炉及工业炉分会有相关的国家标准。10.机械设备行业的所有买卖合同都会将机械设备的技术参数等相关内容作为附件，二审法院仅以附件页数多而认定双方为承揽合同关系，不但违反了机械设备行业的惯例，而且忽略了银鹰公司根本没有能力提出不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线的技术参数这一基本事实。（二）安装在银鹰公司的不锈钢320kw不锈钢带冷光亮退火炉的型号为XK-320-11。在银鹰公司明确指出黄强泉自行提供的图纸中清晰显示型号为XK-320-11及加热区间明显与附件约定不一致的情况下，佛山市中级人民法院却认为“银鹰公司未能举证证明黄强泉交付设备与《产品合同》及附件的约定不一致。”并没有查明安装在银鹰公司的不锈钢320kw不锈钢带冷光亮退火炉的具体型号。1.安装在银鹰公司的不锈钢320kw不锈钢带冷光亮退火炉的铭牌显示退火炉的型号为XK-320-11。2.黄强泉在一审《质量鉴定报告》公布后，于2013年11月29日第二次开庭时提交的不锈钢带冷光亮退火炉《主线路图》（2）以及6页《控制线路图》均清晰显示型号为XK-320-11。3.黄强泉提交的《控制线路图》第3页清晰显示本案的退火炉为5区加热，这与《产品合同》附件的4区加热明显不一致，也与网页资料里6区加热不一致。4.黄强泉没有任何证据证明其交付的不锈钢带冷光亮退火炉的技术参数与《产品合同》约定的技术参数相符。即使当鉴定机构要求黄强泉提供有关验收资料（包括参数）时，黄强泉也没有提供。（三）自翔科厂安装不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线进行调试之日起，退火后的不锈钢带都呈蓝色，所以银鹰公司认为该不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线验收不合格，不支付相关的款项，并要求翔科厂解决退火后的不锈钢带呈蓝色这一非常严重的质量问题。翔科厂也曾3次到银鹰公司处，但都无法解决退火后的不锈钢带呈蓝色这一非常严重的质量问题。根据合同法的相关规定，银鹰公司行使先履行抗辩权不支付相关的款项，这也从另一个角度佐证了不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线验收不合格。证明退火炉验收合格的举证责任本应由卖方黄强泉承担，并且《产品合同》明确约定“在买方确认最终能达到协议及产品要求后即作为验收合格。”原二审法院却不要求黄强泉提供证明不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线验收合格的证据，反而认为“银鹰公司提出黄强泉交付的产品自交付后一直存在质量问题故要求解除合同的主张，其依法应承担相应的举证责任。”1.《产品合同》（合同编号：XK2009-0371）第六条约定“按《合同附件》技术参数、结构、设备供应范围要求验收。”“在买方确认最终能达到协议及产品要求后即作为验收合格。”《产品合同》第十二条约定“合同附件（320kw不锈钢带光亮退火炉合同附件）与合同是有同等法律效力。”合同附件第一条第3点约定“确保退火后的不锈钢带表面光亮，无氧化、无刮伤现象。”2.证明退火炉验收合格的举证责任本应由卖方黄强泉承担，但一审、二审，黄强泉没有提供任何能证明退火炉验收合格的材料。《广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定询问笔录》显示2012年9月28日，鉴定专家组要求“黄强泉提供有关验收资料（包括参数）和设备工艺图和总装图（5个工作日提）”，黄强泉没有提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，由于翔科厂在佛山市顺德区人民法院指定的期限内无正当理由拒不配合，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，黄强泉应当对该事实承担举证不能的法律后果。黄强泉没有按照专家组的要求提供有关验收资料（包括参数）和设备工艺图和总装图，其行为已视为放弃其相关的权利。2014年5月30日，二审第二次开庭，自2011年该案起诉以来从未到庭的黄强泉第一次到庭，黄强泉单方面陈述XK-320-11与XK-320-10技术参数的区别等相关内容没有任何的法律意义。3.黄强泉通过签订《﹤XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线﹥补充协议》的形式，将管辖法院由合同履行地法院变更为其住所地法院，同时在《产品合同》履行过程中的每一步都要求银鹰公司签名确认（详见黄强泉提供的证据《翔科产品配套单》、《佛山市顺德区陈村镇翔科工业电炉厂送货单》等）。黄强泉唯独没有提供验收记录或其他与验收相关的书面材料，这与黄强泉的做法不符，只有一个原因可以解释：安装调试时退火后的不锈钢带都呈蓝色，银鹰公司认为不合格，不同意签名确认。（四）《质量鉴定报告》不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不需要重新鉴定、补充鉴定。其具备其证明力，并且，其证明力大于其他书证。二审法院单纯以黄强泉的陈述变相否决《质量鉴定报告》的效力，并且取代鉴定机构的职能，否定鉴定机构对配合责任承担者的认定，认定银鹰公司“负有提供设备开机条件的责任”。不但与事前鉴定机构、佛山市顺德区人民法院要求银鹰公司的具体配合工作相矛盾，而且银鹰公司事实上也没有机会“提供设备开机条件”。二审法院违反了鉴定中立、鉴定专门性的原则。（五）二审法院对于《质量鉴定报告》证明的退火炉质量验收不合格的如下事实视而不见，却以“有违常理”来推测。只要没有超过诉讼时效，任何时候起诉都是银鹰公司的权利。黄强泉长达两年的时间没有向银鹰限公司主张货款，是不是也同样“有违常理”。（六）在二审的两次开庭中，佛山市中级人民法院根本没有让当事人行使辩论权利，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。据此请求：1.撤销佛山市中级人民法院2014年6月13日作出的（2014）佛中法民二终字第253号民事判决；2.维持佛山市顺德区人民法院2013年12月1日作出的（2011）佛顺法民二初字第2501号民事判决；3.二审、再审诉讼费由被申请人承担。被申请人黄强泉再审答辩称：银鹰公司申请再审的理由与事实不符，缺乏法律依据。（一）本案所涉合同属于承揽合同，而非买卖合同，二审法院对案涉合同的性质认定符合客观事实及法律规定。首先案涉合同标的即退火炉属于特定物，其本身具有特定的技术参数、设备组成、安全装置等，同时退火炉并非批量生产也非黄强泉预先生产待售的，而是应银鹰公司的要求，根据双方签订的《产品合同》及《合同附件》的具体约定生产制造的。因此退火炉实际属于特定物而并非一般的通用产品。其次，银鹰公司与黄强泉签订案涉合同的目的在于利用黄强泉多年研究开发退火炉的经验，制造出一款适合其自身生产需要的退火炉，可见银鹰公司追求的是黄强泉的工作成果，因此案涉合同属于承揽合同而非买卖合同。黄强泉提交法庭参考的一份材料也反映了本案的标的是由黄强泉据银鹰公司的要求制作。合同也非格式合同，产品配置都是本案独有。且图纸及制造时间都是在合同之后，产品的设置都是据双方的要求制作，而一般通用的产品都是买卖现有的产品。（二）银鹰公司主张黄强泉交付的退火炉存在质量问题应当提交相关证据予以证明。截止至二审庭审结束，银鹰公司并未向受诉法院提交任何关于退火炉质量存在问题的证据，而于本次再审申请中更无提出任何新证据。至于一审法院委托广东产品质量监督检验研究院对退火炉进行质量鉴定时，由于银鹰公司作为鉴定申请人、退火炉的保管人、使用人应当保证退火炉符合鉴定条件，但基于退火炉长达三年多时间的停用、且银鹰公司也从未进行任何必要的维护和保养所造成退火炉自然损耗等的客观原因导致不具备鉴定条件，从而无法作出鉴定结论。因此，银鹰公司应当承担举证不能的不利后果。二审法院对举证责任的分配符合法律规定，同时也体现了公平正义，不存在任何错误。而且，本案的鉴定报告不能作为本案的定案依据，根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十三条的规定，专家组的成员应有高级技术职称，但产品的鉴定报告无专家组成员的技术资格证书。在签名表中显示，专家组的组长及人员都只是教授而并非技术职称。难以确定他们有鉴定的相应资质，因此报告不具有合法性。（三）二审法院有权根据已查明的案件事实确定案件的具体民事法律关系从而认定本案的相关案由。案由是对争议的民事法律关系进行高度的抽象概括，因民事法律关系的复杂性，在确定某案件应使用何种案由本身就是复杂的法律问题。因此，在一审立案仅能对案件作出形式审查的前提下，客观上是不能绝对准确地认定案件性质从而准确使用案由的。在解决案涉合同属于买卖合同还是承揽合同的问题上，必须经过庭审深入的事实调查和细致的法律思考后才能判断。如果立案案由一经订立便不得变更，则导致庭审中对案件事实的审查就变得毫无意义，立案审查便僭越了法庭调查和实体审判的功能，明显违背民事诉讼法律的规定，最终也会导致当事人的诉讼权利受损。因此，二审法院根据本案已经查清的事实，并根据相关法律规定认定本案属于承揽合同纠纷是合法、合理的。（四）本案审理过程中，黄强泉从未变更过诉讼请求，双方签订合同属于客观事实，其合同的性质并不会因黄强泉的主张而改变。案涉合同属于承揽合同还是买卖合同，是客观事实在法律上的定性范畴，法院有权对事实进行查明并对该事实法律上的属性作出判断，这是审判权的应有之义。而本案中，黄强泉主张一直是要求银鹰公司支付案涉合同的对价，该诉讼请求自始至终没有变更。但至于案涉合同属于何种性质的合同，如何适用法律的问题，黄强泉有权在庭审中提出己方的观点，受诉法院更有权依据审理查明的事实依法作出认定，这与银鹰公司所说的“变更诉讼请求”毫无关系。无论是承揽合同还是买卖合同，其债的性质是一致的，均属于合同之债。在债的性质不变，请求的款项数额不变的前提下，不存在银鹰公司所称的变更诉讼请求。因此，二审程序完全符合法律规定。再审期间，银鹰公司向本院提交了如下新证据：1.中国电器工业协会电炉及工业炉分会及全国工业电热设备标准化技术委员会的网站打印资料，拟证明中国电器工业协会工业炉分会于1987年成立，案涉退火炉具备相关行业标准。黄强泉质证认为上述证据为网页的打印件，对真实性不予认可，且中国电器工业协会及工业炉分会约束的电炉种类与案涉退火炉不是同一种类别，相关指标也不一样，与本案没有关联性。鉴定报告已经注明案涉标的目前没有国家的行业标准。经审查，因银鹰公司提交的证据为打印件，且黄强泉对其真实性也存在异议，鉴定结论中已经明确说明案涉标的目前暂无行业标准，因此对该证据不予采信。2.其他销售退火炉的企业网站打印资料，拟证明行业里都会提供参数，并不是合同的附件只是对一个产品参数的约定。黄强泉质证认为对上述证据的真实性、合法性及关联性均不认可，同样的不锈钢退火炉均有不同的参数，黄强泉提供可达到的技术范围，客人可在此范围内选择，且网上的参数并不代表是客户要求的参数。经审查，因黄强泉对上述证据的真实性不予确认，银鹰公司也仅提供网页打印件，因此对该证据不予采信。再审期间，黄强泉向本院提交了如下新证据：付款申请单、催款申请、催款函，拟证明黄强泉一直在不同的时间向银鹰公司传真书面文件以催促对方支付货款。银鹰公司质证认为上述书面函件中其中四份抬头是广东银鹰公司，与本案银鹰公司名称不符，且也没有看到过上述函件。经审查，黄强泉提交的上述函件抬头名称并非本案当事人银鹰公司，且在银鹰公司否认收到过上述函件的前提下未提供更多证据予以佐证，因此对上述证据不予采信。本院再审查明：翔科厂的性质为个体工商户，开办人为黄强泉。2009年6月9日，银鹰公司与翔科厂签订《产品合同》，向其购买规格型号为XK-320-10的不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线一套，价格480000元，结算方式和期限约定为：合同生效买方即付50%；提货时付40%；安装验收合格后付5%，余有5%待安装好一年内一次性付清。交货时间约定为收到预付款之日起50天内。双方约定产品质量保修1年，关于验收标准约定为按合同附件技术参数、结构、设备供应范围验收，验收方法为设备到厂后，卖方派员进行免费安装调试，买方提供食宿方便，买方确认最终能达到协议及产品要求后即作验收合格，买方收到设备后一个月仍不安排调试，则按验收合格处理。合同附件对设备的主要参数和设备配置清单予以了说明。2009年6月29日双方签订《补充协议》，增加购买收卷机、放卷机各一套，总价格为53000元。2009年6月12日，银鹰公司通过农行电汇的方式支付240000元货款。2009年8月29日、2009年8月31日、2009年9月1日，翔科厂将炉体、电柜等各物件分批送到银鹰公司。《产品合同》共6页，其中第2页至第6页是《合同附件》明确载明了双方交易设备的用途与特点、使用条件、设备主要技术参数、设备组成、设备结构概述、设备配置清单、明细、整套设备安全装置、成套设备供应范围及质量承诺；其中载明：“二、设备组成：5、后水冷却套一台……6、前气冷室一台。7、后气冷室一台。”2009年8月29日《翔科产品配套单》所载产品名称为“炉体、电柜、净化塔、热电偶、补偿导线”，2001年8月31日送货单所载产品名称为“不锈钢带光亮退火炉”，2009年9月1日《翔科产品配套单》载明产品名称为“放卷座、收卷机、控制操作台、S棍机构、氨分解炉、前水冷却套、后水冷却套、双气冷室……”。2009年6月29日签订的《补充协议》约定“付款方式与原合同一致”。另查明，为鉴定XK-320-10不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线的质量问题，广东产品质量监督检验研究院收取产品质量鉴定费45800元，该费用已由银鹰公司预交。广东产品质量监督检验研究院出具的《质量鉴定报告》载明：“……五、分析说明……3、‘XK-320-10不锈钢带双气冷退火炉’为专业生产设备，目前该类设备尚无相关国家标准和行业标准，因此，无法根据国家标准来对争议设备进行评定是否合格。六、产品质量鉴定意见……1、导致不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线退火后的不锈钢呈蓝色的原因：（1）设备密封不严导致空气混入；（2）氨气不纯，含有空气；（3）氨气未能充分分解，氨气分解炉存在问题。但具体原因由于未能开机验证，无法确认……”。《产品合同》附件约定：“一、设备主要技术参数……e）不锈钢带工件规格：厚度：≤1.2-2.5mm，最大宽度650mm……二、设备组成……4.3工作室内尺寸：（马弗罐尺寸）长10000×宽750×弧高250（mm）；4.5加热控制区分四区……”。银鹰公司举示的网页资料所载的型号XK-320-11（亦即铭牌所载型号）设备的加热区数、工作室内有效尺寸L×W×H（mm）、钢带最大宽度（mm）、工件厚度范围（mm）分别为：6、9000×580×280、480、0.25-1.5。银鹰公司于二审法庭调查期间述称：黄强泉一安装好设备开始调试，银鹰公司即发现设备不符合要求；安装调试的具体时间不清楚；发现问题后有口头交涉，并表示拒付余下款项；黄强泉派人过来修理了三次，但修不好，后再没来过，所有的交涉均通过电话完成；设备从来没有使用过，一直存放在银鹰公司，不清楚设备现在的具体状况。2011年6月24日，黄强泉提起本案诉讼，后银鹰公司提出反诉。本院再审认为：本案中，黄强泉与银鹰公司签订的《产品合同》中约定翔科厂向银鹰公司提供型号为XK-320-10的不锈钢带双气冷光亮退火炉生产线，同时以《合同附件》明确载明了设备的用途与特点、使用条件、设备主要技术参数、设备组成、设备结构概述、设备配置清单、明细、整套设备安全装置、成套设备供应范围及质量承诺。由此可知，《产品合同》中虽有买卖的相关字眼，但双方对交付机器设备的相关参数以主要篇幅作出特别的约定，故案涉合同与普通的买卖合同明显不同，再结合鉴定机构广东产品质量监督检验研究院亦说明该设备尚无相关国家标准和行业标准，因此，原二审判决认定双方交易的标的物具有特定性，黄强泉是根据合同的要求生产、制作并交付设备，双方构成承揽合同关系正确。虽然黄强泉一审起诉时及第一次开庭期间均主张其与银鹰公司间是买卖合同关系，但当事人对法律关系的认知，并不影响法院通过审理对案件性质的确定。又因黄强泉在提起本案诉讼后，并未对其诉讼请求的具体内容进行变更，故银鹰公司称黄强泉将双方合同的关系由买卖变更为承揽实际上是提出了一项新的诉讼请求的主张不能成立。至于二审认定案涉合同为承揽合同与本院对本案管辖权异议上诉进行审查时确定的合同性质不符的问题，因管辖权异议并不涉及对案件实体的审理处理，故二审在审理中根据案件的实际情况对合同性质进行再确定，并无不妥。本案再审中首先需要解决的前提问题是案涉合同是否应予解除。本案案由为承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条虽然赋予定作方随时解除合同的权利，但该条文的立法目的在于使定作人在定作期间可通过提前终止承揽人的承揽工作而减少损失，在案涉加工工作已经全部完成，相关机器已经实际交付数年的情形下，银鹰公司要求解除合同的主张不应简单据此规定予以支持。本案中，黄强泉向银鹰公司交付了案涉合同所指向的机器设备属实，虽然《产品合同》中约定“在买方确认最终达到协议及产品要求后即作为验收合格”，而黄强泉未能提供银鹰公司确认案涉机器达到协议及产品要求的相关证据，但《产品合同》中同时约定“在买方收到设备后一个月仍不安排调试，则按验收合格处理”，由此可知，机器设备在交付后，应在合理期限内对其质量问题进行固定，银鹰公司作为机器设备的需方及实际占有方，如对机器质量有异议，应在合理期限内提出，而银鹰公司未能提供任何证据证明其在本案原一审中提起反诉前向黄强泉就质量问题提出过异议。本案现有证据表明，黄强泉分别于2009年8月29日、31日、及同年9月1日依约向银鹰公司交付了案涉机器，银鹰公司在本案一审中于2011年8月25日向法院提起反诉时才提出案涉机器存在质量问题，而黄强泉实际收到反诉材料的时间为2011年11月23。再结合《产品合同》中结算方式及期限中“合同生效买方即付50%，提货时付40%；安装验收合格后付5%，余有5%待安装好一年内一次付清”的约定，余款最迟在安装好一年内付清。故本案纠纷所涉机器设备的质量异议期间最多应以一年为限，现银鹰公司于接收案涉机器将近两年时才于反诉中提出质量异议，明显超过了合理期限。更为重要的是，即使银鹰公司在本案诉讼中有权利提出质量异议抗辩，银鹰公司作为鉴定申请人，以及机器设备的保管人和使用人，在其负有证明案涉机器存在质量问题的义务的前提下，理应由其承担使设备开机并达到可以接受鉴定状态的义务，在鉴定机构认为由于未能开机验证无法确认涉案机器设备退火后不锈钢呈蓝色原因的前提下，则相应的不利后果应由银鹰公司承担。一审法院在黄强泉主张机器设备质量合格的前提下，要求黄强泉承担使设备开机并达到可以接受鉴定状态的义务，并由此判决黄强泉承担不能鉴定的不利后果明显不当。二审对此予以纠正，并认定银鹰公司主张解除合同并返还已付款项及利息的主张不成立合法有据，再审应予维持。综上，案涉合同不应予以解除，银鹰公司收到案涉机器后未在合理期间提出质量异议，亦未能证明案涉机器确实存在质量问题，且双方约定银鹰公司在接收机器时付款进度应达到90%，余款最迟在安装好一年内付清，故黄强泉主张银鹰公司支付余款的条件成就。至于银鹰公司称铭牌上型号与约定型号不一致的问题，因银鹰公司未能举证证明黄强泉交付设备与《产品合同》及《合同附件》的约定不一致。故该主张不能阻却其付款义务的履行。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，银鹰公司的再审请求不成立。本案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持本院（2014）佛中法民二终字第253号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 怀晓红代理审判员 林传富代理审判员 李衍君二〇一五年五月十五日书 记 员 吴 薇