（2015）漯民终字第341号

裁判日期: 2015-05-15

公开日期: 2017-10-09

案件名称

漯河市郾城区孟庙镇人民政府、吕红英建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省漯河市中级人民法院

所属地区

河南省漯河市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

漯河市郾城区孟庙镇人民政府,吕红英,刘鹏飞,刘雪

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省漯河市中级人民法院民事判决书（2015）漯民终字第341号上诉人（原审被告）：漯河市郾城区孟庙镇人民政府。住所地：漯河市郾城区孟庙镇。法定代表人：赛笋，该镇镇长。委托代理人：徐艳玲，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕红英，女，汉族，1966年8月27日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：刘鹏飞，男，汉族，1990年9月22日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：刘雪，女，汉��，1992年1月27日出生，住漯河市郾城区。以上三位被上诉人共同委托代理人：赵绍虎，河南平允律师事务所律师。上诉人漯河市郾城区孟庙镇人民政府（以下简称孟庙镇政府）因与被上诉人吕红英、刘鹏飞、刘雪建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2014）郾民初字第00746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人孟庙镇政府的委托代理人徐艳玲，被上诉人吕红英、刘鹏飞、刘雪的共同委托代理人赵绍虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2002年，原郾城县孟庙镇闫陶村民委员会和原郾城县市政工程公司签订了一份《道路建设工程承包合同》，合同约定：“一、工程内容：孟庙镇政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程。……五、工程造价、孟庙镇政府西至闫陶村柳支桥南30/每平方米。……七、甲方职责：……5、隐蔽工程另算。八、乙方职责：……4、完工时间：自合同签订之日起，至2003年5月31日完工，到时完不成者罚工程款5%。……”合同落款甲方处由原郾城县孟庙镇闫陶村民委员会盖章及时任闫陶村支部书记兼村主任马正签字，乙方处由原郾城县市政工程公司盖章及刘满录签章。合同签订后，该路段工程由刘满录实际施工，时任孟庙镇三周村支部书记周全民、时任闫陶村支部书记兼村主任马正、以及孟庙镇政府退休干部李喜政参与了道路施工，负责协助相关单位、维持工程秩序及监督工程质量。施工结束后道路投入使用，2009年重修。原告吕红英系刘满录之妻，原告刘鹏飞、刘雪系吕红英与刘满录所生子女，2007年12月30日，刘满录因病死亡。2011年5月22日，被告孟庙镇政府出具证明一��，内容为：“经财政所核查，2003年3月刘满录承包修建了闫陶村至镇政府的柏油路。截止2011年5月，欠刘满录工程款37000.00元（大写：叁万柒仟圆整），另外，隐蔽工程款经核查协商为50000.00元（大写：伍万圆整），两项合计共欠工程款87000.00元（大写：捌万柒仟圆整）。（附：马政、周全民、李喜政三人对隐蔽工程的签字证明）特此证明孟庙镇人民政府2011年5月22日”。庭审中，原告明确表示路面工程款已经付清，隐蔽工程款已付50000元，原告诉请数额86193元系隐蔽工程预算书金额136193元减去已付50000元的下余隐蔽工程款。原告提供的《孟庙政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程隐蔽工程预算书》主要内容为该路段隐蔽工程（回填路边沟、边坑）位置总平面示意图、分段示意图和工程预算表，2003年9月，马正、周全民、李喜政在总平面示意图上签名并注明“��况属（所）实”，2014年6月20日，马正、李喜政又在分段示意图上签名并注明“情况属（所）实”。2014年8月26日，周全民在接受法院询问时称：“当时刘满录接这个工程……名义上是闫陶村修的路，其实是孟庙镇政府统筹的……当时孟庙镇政府委托我和李喜政对工程进行监督……。”同日，李喜政在接受法院询问时称：“2003年闫陶村修路，镇政府让我负责工程质量……（隐蔽工程图纸上）是有我的签名，我主要证明有隐蔽工程以及隐蔽工程的具体位置，但工程量多少我不清楚。当时每处隐蔽工程具体多宽多长我知道，但我不知道工程量……（图纸上标明的三七土、素土、分层、压实）属实。”在被告提交的委托代理人高家斌对周全民和李喜政所作询问笔录中，二人均认可在隐蔽工程预算书中的签名属实，也均称“当时工程是刘满录具体负责的”。2014年8��12日，被告申请的证人马正在出庭作证时称：“2002年镇里决定给我们修一个生产桥，工程招标时刘满录中标，合同是村里跟他签的，结算时镇里跟刘满录结算，从闫陶村到孟庙镇政府的路都是刘满录干的，……合同签的有隐蔽工程另算……（被告发问原告提供的预算书图纸上每一标段的工程量你看懂看不懂？）数字我看不懂，但我知道那里是隐蔽工程，也知道每一处隐蔽工程多长多宽，但我不知道具体的工程量和工程款……（法院发问当时修路时，究竟是你们村修的还是政府修的？）政府修的，钱是政府管的，也是政府支付的。”另查明，被告在庭审中称：“被告不是否认欠原告工程款，而是不知道欠不欠，欠多少，这个应该由原告举证证明。”“我们认可刘满录干过这个工程，但是承包方是谁我们不知道。”“工程款是镇政府支付的，但是是代扣还是��付不清楚。”又查明，法院询问被告道路施工完毕后是否验收，以及隐蔽工程核查协商确定为50000元的依据时，被告表示验收情况不太清楚，核查协商没有资料。本案争议的隐蔽工程经原告申请，法院依法对外委托河南省兴豫建设管理有限公司依据原告提供的《孟庙政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程隐蔽工程预算书》对隐蔽工程造价进行鉴定，该公司于2014年12月17日作出豫兴豫建管公司[2014]建造鉴字第11号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：漯河市郾城区孟庙镇闫陶村至孟庙镇政府柏油路隐蔽工程总造价为117199.16元。原告为此支出鉴定费15000元。原告对上述鉴定结论予以认可，并明确表示愿意以该鉴定结果作为请求赔偿欠款的最终依据，将诉讼请求变更为要求被告支付工程款67199.16元并按照同期银行贷款利率计算相应的利息至欠款全部履行完毕之日止，同时要求被告承担鉴定费15000元。被告对上述鉴定结论提出以下异议：1、被告孟庙镇政府并未与原告吕红英的丈夫刘满录签订任何关于此路段的工程施工合同；2、河南省兴豫建设管理有限公司不具备司法鉴定资格，其鉴定结论不具有任何法律效力；3、原告吕红英等人提供的鉴定证据材料不具备客观真实性，相关单位并未对工程进行验收确认，该份鉴定意见书不应作为判定被告支付原告工程款的依据，并同时申请鉴定人出庭接受质询。2015年1月30日，鉴定人出庭接受了原、被告的质询。原审法院认为，根据庭审查明的事实，孟庙镇政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程是由被告孟庙镇政府统筹出资为闫陶村修建的，刘满录系实际施工人，已付的工程款也是由孟庙镇政府支付给刘满录或者吕红英（刘满录死亡后）的，足以说明刘满录和孟庙镇政府才是��路段建设施工合同的履行主体。在刘满录死亡后，其妻子吕红英及子女刘鹏飞、刘雪作为第一顺序继承人向被告孟庙镇政府主张工程款符合法律规定，被告关于双方诉讼主体不适格的理由依法不能成立，法院不予采信。本案涉讼路段施工结束后已经投入使用，2009年重修，虽然原告方并未提供刘满录相应施工资质，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该法第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”庭审中，被告孟庙镇政府作为合同履行主体，在已经支付过部分工程款的情况下，又在庭审中称不清楚工程承包方，也不清楚工程是否竣工验收，明显是在消极处分自己的诉讼权利，故被告关于工程质量不合格的辩称没有证据支持，依法不能成立，法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，原告提供的《孟庙政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程隐蔽工程预算书》记载了隐蔽工程的具体位置及施工标准，且有当时受被告委托参与施工的马正、周全民、李喜政签字认可隐蔽工程属实，故法院对该预算书中的隐蔽工程（回填路边沟、边坑）位置总平面示意图和分段示意图这两份图纸��以采纳。河南省兴豫建设管理有限公司依据该预算书及其它资料作出的豫兴豫建管公司[2014]建造鉴字第11号《工程造价鉴定意见书》系法院接受当事人申请依法对外委托鉴定，程序合法，法院予以采纳。该份鉴定意见书确认漯河市郾城区孟庙镇闫陶村至孟庙镇政府柏油路隐蔽工程总造价为117199.16元，扣除已经支付的50000元，被告孟庙镇政府还应支付原告方的工程款为67199.16元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”本案中，因原、被告双方对工程款的给付方式和给付期限约定不明，被告之前陆续支付了部分工程款，故法院支持原告主张的利息按照中国人民银行同期贷款利率自其向人民法院提起诉讼之日起计算至工程款全部履行完毕之日止。被告辩称就工程款的给付问题在2011年5月22日与原告吕红英形成了口头协议（协议内容大致意思是双方在无法确定工程量的情况下，被告分期给付原告87000元工程款，原告保证不再追享其他任何权利。）原告并不认可存在上述“口头协议”，也不认可证明中“隐蔽工程款经核查协商为50000.00元”的事实，而被告也不能提供有关“核查协商”的依据和资料，故被告该项辩称没有证据支持，法院不予采信。原告支出的鉴定费15000元，系为确定工程造价支出的必要费用，应当由欠付工程款一方即被告孟庙镇政府承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十九条、《中华人民共��国继承法》第二条、第三条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告漯河市郾城区孟庙镇人民政府于本判决生效后十日内向三原告吕红英、刘鹏飞、刘雪支付工程款67199.16元及相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2014年4月22日起计算至工程款全部履行完毕之日止）。二、被告漯河市郾城区孟庙镇人民政府于本判决生效后十日内向三原告吕红英、刘鹏飞、刘雪支付鉴定费15000元。案件诉讼费1950元，由被告漯河市郾城区孟庙镇人民政府承担1850元，由三原告吕红英、刘鹏飞、刘雪承担100元。上诉人孟庙镇政府上诉称，一、原审诉讼主体不适格，依法应驳回被上诉人对上诉人的起诉。《道路建设工程承包合同》的甲方是郾城县孟庙镇闫陶村民委员会，乙方是郾城县市政工程公司。孟庙镇政府与吕红英��刘鹏飞、刘雪均不是合同的任何一方，均不具有诉讼主体资格。二、原审法院判决上诉人承担工程款和鉴定费无事实依据和法律依据。1、河南省兴豫建设管理有限公司不具有司法鉴定资格，其作出的鉴定结论不能作为定案的依据。2、河南省兴豫建设管理有限公司作出的鉴定结论所依据的鉴定材料不具备客观真实性，作为的工程造价鉴定意见书不能作为判决上诉人给付被上诉人工程款的依据。鉴定意见书依据的三张图纸均为复印件，被上诉人并没有提供原件，不能作为鉴定依据。马正、周全民、李喜政虽然在复印件上有签字，但不能证明当时工程的具体情况。鉴定意见书的计算方式和计算依据严重错误。三、作为工程建设方的乙方，并未按照起初与发包方签订的道路建设工程承包合同中确定的施工量去施工，而是更改了施工图纸，将原计划应修建的6米的路面更改为了5米的路面。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担工程款、利息、鉴定费。被上诉人吕红英、刘鹏飞、刘雪答辩称，1、原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,各证据之间能够互相印证,应予以维持。2、上诉人称主体不适格以及鉴定不合法,是上诉人自己的推断,无任何事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本案二审的争议焦点是：1、原审中双方诉讼主体资格是否适格？2、河南省兴豫建设管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书是否具有司法鉴定的效力？3、孟庙镇政府以刘满录未按照合同中确定的施工量施工为由，拒付剩余工程价款能否成立？本院认为，关于原审中双方诉讼主体资格是否适格？根据原审及二审查明的事实，孟庙镇政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程是由孟庙镇政府统筹出资为闫陶村修建的，刘满录为实际施工人，已付的工程款也是由孟庙镇政府支付给刘满录或者吕红英的，说明刘满录和孟庙镇政府才是该路段建设施工合同的履行主体。刘满录死亡后，其妻子吕红英及子女刘鹏飞、刘雪作为第一顺序继承人向孟庙镇政府主张工程款符合法律规定，上诉人孟庙镇政府关于双方原审诉讼主体不适格的理由不能成立，本院对其该项辩称不予采信。关于河南省兴豫建设管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书是否具有司法鉴定的效力？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签��文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，吕红英、刘鹏飞、刘雪提供的《孟庙政府西至闫陶村柳支桥南道路建设工程隐蔽工程预算书》记载了隐蔽工程的具体位置及施工标准，其虽系复印件，但当时受孟庙镇政府委托参与施工的马正、周全民、李喜政签字认可隐蔽工程属实，故河南省兴豫建设管理有限公司依据该预算书中的隐蔽工程（回填路边沟、边坑）位置总平面示意图和分段示意图就工程总造价出具鉴定意见，鉴定结论依据充分，应予采信。针对河南省兴豫建设管理有限公司的鉴定资质问题，根据河南省兴豫建设管理有限公司的企业法人营业执照，其工程造价咨询业务范围包括：……（四）、工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。故河南省兴豫建设管理有限公司具备工程造价鉴定资质，可以就本案所涉工程总造价出具鉴定意见。综上，上诉人孟庙镇政府辩称河南省兴豫建设管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书不具有司法鉴定效力的理由不能成立，本院对其该项辩称不予采信。关于孟庙镇政府以刘满录未按照合同中确定的施工量施工为由，拒付剩余工程价款能否成立？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。本案所涉道路工程施工结束后，道路已投入使用并于2009年重修。孟庙镇政府在不清楚工程是否竣工验收，并已支付过部分工程款的情况下，又以工程质量不合格为由拒付剩余工程价款不能成立，本院对其该项辩称不予支持。综上，上诉人孟庙镇政府的上诉理由不能成立，本院��其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人漯河市郾城区孟庙镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长　付　春　香审判员　林　晓　光审判员　翟　朝　飞二〇一五年五月十五日书记员　张俊霞（代）来源：