（2014）甬象民初字第1974号
裁判日期: 2015-05-15
公开日期: 2015-12-29
案件名称
宁波宝鱼食品有限公司与上海金舒建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书
法院
象山县人民法院
所属地区
象山县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
宁波宝鱼食品有限公司,上海金舒建筑工程有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第九十六条第一款，第九十三条第一款，第九十四条，第六十一条，第六十二条，第九十七条
全文
浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2014）甬象民初字第1974号原告（反诉被告）：宁波宝鱼食品有限公司。住所地：浙江省象山县丹西街道城西路**号。法定代表人：曹孟建，该公司董事长。委托代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。委托代理人：褚颖，浙江易腾律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海金舒建筑工程有限公司。住所地：上海市青浦区浦仓路***号519－C。法定代表人：吴仁建，该公司董事长。委托代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。委托代理人：许丹敏，浙江宇豪律师事务所律师。反诉第三人：象山龙鑫食品有限公司。住所地：浙江省象山县城东工业园知新路**号。法定代表人：孙剑成，该公司董事长。委托代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。委托代理人：褚颖，浙江易腾律师事务所律师。反诉第三人：象山华宇食品有限公司。住所地：浙江省象山县城东工业园映玉路**号。法定代表人：洪基光，该公司总经理。委托代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。委托代理人：褚颖，浙江易腾律师事务所律师。原告宁波宝鱼食品有限公司（下称宝鱼公司）为与被告上海金舒建筑工程有限公司（下称金舒公司）合同纠纷一案，于2014年11月26日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，因被告金舒公司在提交答辩状期间提起反诉，本院经审查决定反诉与本诉合并审理。期间，被告金舒公司于同年12月22日提出诉讼财产保全申请，要求冻结原告宝鱼公司银行存款2570万元或查封等值财产。本院经审查，于同月24日裁定查封登记在原告宝鱼公司名下相关财产后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理，并于同年3月19日安排了专题调解。原告宝鱼公司委托代理人贺浩忠、褚颖，被告金舒公司委托代理人周含宇、许丹敏及反诉第三人象山龙鑫食品有限公司（下称龙鑫公司）、象山华宇食品有限公司（下称华宇公司）共同委托代理人贺浩忠、褚颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝鱼公司起诉称：因原告为落实“退城进园”政策涉及的旧厂搬迁与异地扩建新厂筹资需要，被告愿予出资合作。双方本着政策共享、互惠互利原则，于2010年1月4日以原告宝鱼公司为甲方、被告金舒公司为乙方签订一份《合作协议书》。协议书第二条合作前置条件1.甲方涉及“退城进园”的房地产位于象山县××街道城××、××以北一带，即甲方现在经营场所（下称目标地块），占地面积约13.03亩。2.目标地块由政府负责收储，用地性质变更为住宅用地并公开挂牌出让。第三条合同价款1.以本协议第二条为基础，双方已充分估算搬迁和扩建新厂房所需资金，熟知“退城进园”政策及其可能面临的风险，自愿商定乙方出资金额和享有的权益。2.甲方搬迁和扩建新厂房所需的资金即为乙方的出资总金额，双方商定按目标地块单价245万元／亩计算，最终亩数以政府收储时与甲方确定的亩数为准，现暂定总价款为3192.35万元。若目标地块挂牌出让的实际成交价高于或低于245万元／亩，双方均须按245万元／亩的单价结算支付，风险各自承担。3.“退城进园”政策规定的财政返还款按以下约定进行结算：（1）土地价格方面的财政返还款（即挂牌价超出245万元／亩）均归乙方所有；（2）土地出让金方面的财政返还款（土地使用权重新出让所得扣除土地、房屋收储补偿价及评估、拍卖税费等，以政府的计算为准）A、当返还比例小于70%时，由甲方向乙方补足差额部分；B、当返还比例达到70%时，由乙方获全部返还；C、当返还比例大于70%时，对超出70%部分，由双方各得50%。第四条付款方式与时间1.在协议签订后五个工作日内，乙方付甲方580万元作为定金，在协议履行后抵作第一期付款。2.2010年5月底前付760万元。3.甲方在收到目标地块各项财政返还款时，双方清算剩余款项，最迟不得超过甲方收到财政返还款之日起十五个工作日。第五条甲方权利义务1.按时完成目标地块出让前所有前期工作。2.按时完成目标地块搬迁安置工作，于2011年10月30日前搬迁完毕，最迟交地不能迟于2011年12月30日前，逾期按违约处理。3.在本协议签订后20个工作日内，向乙方移交目标地块前期工作相关全部资料，以供乙方进行项目开发的准备工作。4.甲方放弃目标地块的竞拍，协助乙方成功。第八条违约责任1.双方应全面履行本协议的所有约定，如因政府原因未能实施“退城进园”政策或目标地块用地性质未变更，则本协议自然解除，甲方须在结果确认后的十个工作日内返还乙方支付的全部款项，并按月利率1.5%支付资金占用期间的利息损失。逾期未返还，按未返金额的日万分之五加收违约金。2.协议签订后，若到期一方或双方未能履行协议约定，双方协商解除合同的，除双方协议一致外，甲方返还款项及损失、违约金的赔付参照本条第1项执行。除本条第1项、第2项外，任何一方违反合同又不能达成协议的，则守约方有权解除合同并要求违约方承担责任。如乙方违约，甲方有权没收定金；甲方违约，应双倍返还定金。同月11日，双方另行签订一份补充协议，载明：《合作协议书》签订的前提是甲方告知象山地方政府“退城进园”各项政策：即地方政府对目标地块进行评估，确定收储补偿价，将目标地块收储，并将土地性质变更为住宅用地，然后将其公开挂牌出让。出让成功后，地方政府将目标地块土地房屋收储补偿价支付给甲方；将土地拍卖成交价扣除土地房屋收储补偿价及税金、评估费后，剩余的70%作为财政返还款支付给甲方，余款的30%也可能作为财政返还款支付给甲方。《合作协议书》及补充协议签订后，原告于2011年11月将目标地块交予被告，至此原告已履行了合同约定的搬迁义务。但被告则以原告逾期交地违约为由，于2014年8月23日，向原告函寄《解除合同的通知》，告知《合作协议书》自该通知送达时予以解除。原告收函后，于同月29日回函被告，不同意解约。原告认为：《合作协议书》依法生效后，原告在约定期限内完成了旧厂搬迁，并将目标地块交予被告，已履行了合同约定的义务。因此，被告以原告违约通知解约，理由不能成立。据上，请求确认被告通知解除2010年1月4日《合作协议书》无效。审理中，经本院释明，原告将上述诉请明确为：确认《解除合同的通知》对原告不发生解约效力。被告金舒公司答辩称：1.被告函寄的《解除合同的通知》已送达原告，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，《合作协议书》自解约通知送达时即行解除。因此，原告诉请确认《解除合同的通知》对其不发生效力，于法不合，应予驳回。2.依《合作协议书》第二条第2款约定，目标地块由政府收储，用地性质变更为住宅用地，并公开挂牌出让。而在签约后至今的5年履约期内，该合作前置条件仍未成就，显不符合被告签约时的期限利益。3.协议书签订后，原告未在约期内交地，后经通知仍未在履约宽限期内将目标地块交政府收储，已构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，被告有权解除合同。据上，请求驳回原告诉讼请求。被告金舒公司反诉称：1.《合作协议书》签订后，被告已依期将其中的1340万元投资款付给原告，其中2010年1月15日支付580万元（定金），同年6月30日付760万元。而原告则未于约期内完成旧厂搬迁并将目标地块交政府收储。为此，被告于2013年10月30日致函原告，限其于同年11月30日前完成旧厂搬迁和交地收储义务，否则将解除合同。但原告于收函后仍未在限期内完成上涉义务。故被告只得于2014年8月23日通知原告，《合作协议书》自该解约通知送达时予以解除。2.《合作协议书》签订当日，原告宝鱼公司、反诉第三人龙鑫公司、华宇公司三方联名向被告金舒公司出具一份《担保承诺书》，承诺书载明：三方保证在合作协议确定的最迟交地日前搬迁完毕，其中任何一方有以上违约事项，视作整体违约，三方负连带责任；本承诺书作为合作协议书的补充条款，与合作协议书一并有效。据上事实，并结合本诉答辩中述及的理由，基于《合作协议书》自2014年8月23日起已经解除的情事，反诉如下：一、判令反诉被告宝鱼公司返还反诉原告金舒公司合作投资款1340万元，并赔偿该投资款在占用期间的利息损失1063.19万元（其中第一笔580万元自2010年1月15日起计息，第二笔760万元自2010年6月30日起计息，均按月利率1.5%算至2014年8月23日解约日）、逾期返还投资款的违约金154.1万元（以应返还的投资款总额1340万元为基数，自合同解约日后的合理付款期限2014年9月8日起，按日千分之一算至2014年12月31日）；二、判令反诉第三人龙鑫公司、华宇公司对上述各款项负连带清偿责任。审理中，本诉被告经本院释明后认为，如法院确认《解除合同的通知》未对本诉原告发生合同解除的效力，则基于其在本诉答辩2、3中述及的同一解约理由，增加一项反诉请求：判令解除双方签订的《合作协议书》及补充协议，同时将上述反诉请求一、二分别调整为二、三。反诉被告宝鱼公司答辩称：1.协议约定的合作前置条件已经具备，至今仍可实施。2.反诉被告已在约期内移交旧厂并向土地收储部门提出目标地块收储申请，完成了合同约定的旧厂搬迁及目标地块申请收储义务，并不存在所谓的违约事实。3.目标地块至今未启动收储程序并开展后续拍卖工作虽系事实，但因该事项系政府职能部门的职权范围，何时启动完成目标地块收储程序并开展后续拍卖工作，不以双方合意为结果，属签约方签约时本应预见的合约风险。因此，反诉原告以此为据，主张己方签约目的（期限利益）落空并要求解约，理由不能成立。据上，请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉第三人龙鑫公司、华宇公司答辩称：依照《担保承诺书》记载文义，己方承担连带责任的前提是反诉被告或第三人在履行《合作协议书》期间存在违约。本案中，不存在己方承担该责任所应具备的违约事实，理由同反诉被告答辩意见一致。请求驳回反诉原告提出的该一反诉请求。审理中，对涉诉当事人各自提供并主张的下列证据的举证及质证意见，本院认证如下：一、为证明本诉诉请及反诉答辩中主张的事实成立，原告（反诉被告）向本院提供如下证据予以佐证：1.《合作协议书》及补充协议一份，拟证明原、被告双方就目标地块“退城进园”政策，签订合作协议及约定的具体内容等事实；2.《租赁协议》一份，拟证明原告已于约期内的2011年11月底，将旧厂移交给原告的下属象山分公司负责人接管，以完成旧厂按期搬迁义务的事实；3.2014年8月23日《解除合同的通知》一份，拟证明被告于此节点提出单方解约主张的事实；4.2014年8月29日《律师函》及邮寄回执各一份，拟证明原告已在合理期限内提出不同意解约的事实；5.象政专办（2003）5号《关于联合罐头食品有限公司有关问题的协调会议纪要》及（2006）16号《关于实施工业企业“退城进园”的试行办法》、象政办函（2009）3号批复文件各一份，拟证明原告在双方签订《合作协议书》及补充协议前，对目标地块享有“退城进园”优惠政策的资格之事实；6.象政发（2010）89号批文一份，拟证明双方签订《合作协议书》及补充协议后，经政府批准，原告就目标地块享有“退城进园”优惠政策的资格，新厂选址最初落实在开发区农副产品加工园区（九顷地块）的事实；7.象政专办（2012）59号《关于推进象山经济开发区食品加工园区（九顷地块）开发有关事宜协调会议纪要》一份，拟证明目标地块的最终新厂选址，直至2012年6月才变更落实到现城东工业区的事实；8.2013年8月1日原告向象山县国土资源局提交一份《关于要求收储土地的申请报告》一份，拟证明目标地块的最终新厂选址落实后，原告已及时提出收储申请，完成了己方申请目标地块收储义务的事实；9.象经信（2012）99号《关于对县十七届人大一次会议第293号建议的答复》一份，拟证明原告在合作协议约期内，积极履行与目标地块有关解决新厂选址落实等事宜，并非不尽责的事实；10.本院依原告申请对相关职能部分经办人员的谈话笔录及象经信（2014）162号《关于罐头厂地块实施“退城进园”政策有关事项的请示》、《关于宁波宝鱼公司实施“退城进园”政策的有关情况说明》、《证明》和象山县规划局《关于目标地块规划设计图》各一份，拟证明目标地块的“退城进园”优惠政策现仍可继续实施，且用地性质经规划部门2014年6月编制的规划设计方案拟变更为住宅用地。至于何时启动、完成收储程序并开展后续拍卖工作，无法给出准确的履职时间路线图等事实；11.象政办发（2015）2号《关于印发象山县城镇危险房屋联片改造实施细则的通知》、象政办发（2015）3号《关于印发象山县城镇危险房屋异地安置实施细则的通知》、象政办发（2015）4号《关于印发象山县城镇危险房屋加固处理、原址重建实施细则的通知》各一份，拟证明象山县人民政府已对文件确定区域范围内危房进行联片改造（即棚户区改造），同时成立联片改造指挥部组织实施的事实。而目标地块为文件确定的联片改造范围。上涉各证真实性，被告质证后均予认可。但主张证2不足以证明旧厂已移交给被告；证10所涉目标地块用地性质是否事实变更，规划条件图中无法确认；证11恰恰证明目标地块现已不具备合作前置条件的事实。上涉证据，因真实性获被告质证认可，证明力可予确认，可采信为本案的定案证据。至于被告对上涉证据关联性提出的质证异议，因仅涉及同一证据事实在法律适用层面的不同解读，为避免重复，安排在本院认为部分一并予以阐述。二、为证明本诉辩请及反诉述称主张成立，被告（反诉原告）向本院提供如下证据予以佐证：1.《合作协议书》及补充协议一份，拟证明原、被告双方就目标地块“退城进园”政策，签订合作协议及约定的具体内容等事实；2.《担保承诺书》一份，拟证明原告宝鱼公司、反诉第三人龙鑫公司、华宇公司在《合作协议书》签订时，联名向被告金舒公司承诺，保证在合作协议确定的最迟交地日前搬迁完毕，其中任何一方有以上违约事项，视作整体违约负连带责任的事实；3.支付凭证、收款收据共三份，拟证明被告在《合作协议书》签订后，已按期支付其中的1340万元投资款的事实；4.《要求履行搬迁、交地义务的函》及《解除合同的通知》各一份，拟证明被告已履行了限期履约并解约等事实。上涉各证真实性，原告质证后均予认可，但主张其所举证据不足以达到单方解约的条件。上涉证据，因真实性获原告质证认可，证明力可予确认，可采信为本案的定案证据。至于能否单方解约，因仅涉及同一证据事实在法律适用层面的不同解读，为避免重复，安排在本院认为部分一并予以阐述。综上采信的定案证据，结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：就原告宝鱼公司等企业的技改投入等有关问题，象山县人民政府曾于2003年3月21日召开专题会议，并于同年4月1日下发象政专办（2003）5号《关于联合罐头食品有限公司有关问题的协调会议纪要》，会议纪要载明：二、（宝鱼公司等）五家企业先组建联合公司，条件成熟后再考虑组建集团公司。四、对现有企业厂房、土地采用二种方式处理：一是同意改变用地性质，由县国土收储中心对现有厂房收回实行拍卖，交清有关税费后，增值部分返还企业用于技改投入；二是现有企业进行资源整合，原址留一家，其余搬迁到工业园区，享受统一优惠政策。五、新厂房选址工作由工业园区管委会和规划局负责，及早予以明确。2006年2月5日，象山县人民政府发布象政发（2006）16号《关于实施工业企业“退城进园”的试行办法》文件一份，文件涉及实施“退城进园”的前置条件、操作程序、扶持政策、配套措施等。扶持政策条目中载明：1.对实施“退城进园”企业，在象山经济开发区和产业区优先安排工业用地，并享受两区落户企业优惠政策。2.对实施“退城进园”企业，给予土地性质转换并公开出让后70%净收益（出让所得扣除土地、房屋收储补偿价及评估拍卖费用）返还的奖励政策。企业搬迁后被收储的土地，因规划及建设需要，如需若干家企业用地成片出让的，政府返还的净收益按各企业实际收储土地面积比例分配。2009年9月16日，原告宝鱼公司等四家企业根据上涉文件精神，联署向象山县西街道办事处提交一份《关于要求“整体搬迁、退城进园”的报告》，要求将四家企业统一搬迁到象山经济开发区落户，帮助落实县政府对该四家企业搬迁的有关优惠政策，并改变现有土地用地性质，升值部分全额返回等。同年10月29日，象山县人民政府办公室就丹西街道办事处转呈的该份报告以象政办函（2009）3号作出批复，批复载明：一、同意宝鱼公司等四家企业实施“退城进园”，考虑到因规划调整导致企业推后实施，政府承诺其继续享受“退城进园”优惠政策，具体按象政专办（2003）5号执行。二、企业“退城进园”选址在开发区农副产品加工园区（九顷地块），布局调整至公路东首。考虑到该区域土地属于基本农田性质，要求县规划局调整城市总规将该园区纳入总规，县国土资源局、丹西街道在本轮土地利用总体规划修编中调整其基本农田性质。在两规合一获批后，由丹西街道着手做好土地征用工作。在确认具备“退城进园”优惠政策享受资格后，原告为落实该政策涉及的旧厂搬迁与异地扩建新厂筹措资金需要，基于被告有意出资合作，并本着优惠政策共享、互惠互利的原则，于2010年1月4日、1月11日与被告分别签订一份《合作协议书》及补充协议，具体内容与诉请一致。《合作协议书》签订当日，原告宝鱼公司、反诉第三人龙鑫公司、华宇公司三方联名向被告金舒公司出具一份《担保承诺书》，其载明的内容与被告反诉中述及的该承诺书内容一致。《合作协议书》及其补充协议签订后，被告即将其中的1340万元投资款支付给原告，其中2010年1月15日支付580万元（定金），6月30日付760万元。同年7月11日，象山县人民政府就县“退城进园”领导小组办公室报送的《关于实施第三批企业“退城进园”的请示》（象退城进园（2010）2号），作出象政发（2010）89号批文，批文中载明：一、同意宝鱼公司（原告）等25家企业为第三批“退城进园”实施对象，在服从城市建设规划的前提下，统筹兼顾，优化方案，逐步推进。二、根据有关规定精神，其中宝鱼公司等24家企业的土地出让金净收益返还比例为70%。三、望你办接文后对25家企业制订具体的实施方案，并明确实施时限，确保在2年内实施完毕。如企业延期实施的，每延长一年下浮土地出让金净收益返还比例10%。后因“退城进园”实施批文（象政办函（2009）3号）确定的目标地块新厂原选址（九顷地块）迟迟未落实到位（直至2012年5月29日，经象山县人民政府经专题协调并下发象政专办（2012）59号《关于推进象山经济开发区食品加工园区（九顷地块）开发有关事宜协调会议纪要》，才确定将新厂最终选址变更为现城东工业区），致旧厂（即目标地块）无法在《合作协议书》约期内完成收储。但原告仍于约期内的2011年11月，将旧厂移交给被告下属象山分公司负责人接管，已完成旧厂按期搬迁。在新厂最终选址变更落实为现城东工业区后，原告宝鱼公司于2013年8月1日向象山县国土资源局提交一份《关于要求收储土地的申请报告》，要求将目标地块按“退城进园”政策进行收储并改变土地用途。后因目标地块收储程序迟迟未启动，被告遂于同年10月30日致函原告，函中指出：《合作协议书》签订后，被告已支付了前两期共1340万元投资款，而目标地块则因贵司与关联企业权属纠纷，致约期内无法完成收储并开展后续拍卖工作，严重影响了本公司的经营计划。现限贵司最迟在同年11月30日前，完成目标地块搬迁、交地收储义务，否则将解除合同并追责。后因目标地块的收储程序仍未启动，被告遂于2014年8月23日向原告发出一份《解除合同的通知》，解约通知中指出：经本公司于2013年10月30日书面通知，贵司仍未在限期内完成目标地块的交地义务，且用地性质至今仍未改变，远超本司合作预期，并致（本司）签约目的无法实现。现通知《合作协议书》自送达时起予以解除。原告收到解约通知后，于同月29日回函被告，主张己方未构成违约，不同意解除合同，并于同年11月26日向本院提起诉讼，要求确认上份《解除合同的通知》不发生解约的效力。另查明：目标地块“退城进园”政策，现仍可继续实施，且用地性质经规划部门2014年6月编列的规划设计方案，拟变更为住宅用地。2015年1月5日，象山县人民政府下发象政办发（2015）2号《关于印发象山县城镇危险房屋联片改造实施细则的通知》、象政办发（2015）3号《关于印发象山县城镇危险房屋异地安置实施细则的通知》、象政办发（2015）4号《关于印发象山县城镇危险房屋加固处理、原址重建实施细则的通知》，决定对区域内危房进行联片改造（即俗称所谓的棚户区改造），并于同年2月5日成立联片改造指挥部组织实施。现经核实，目标地块为上涉文件确定的联片改造范围。本院认为，本案争点之一系对《解除合同的通知》是否直接发生合同已解除效力的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达时解除。对方有异议的，可请求人民法院确认解除合同的效力。此规定表明解约通知到达对方后，并不必然发生合同解除的效力，是否直接发生合同解除的效力，取决于对方在合理期限内是否提出异议。本案中，原告在收到上份解约通知后，已在合理期限内提出异议并提起诉讼，不具备直接发生合同解除效力的构成要件。因此，被告主张解约通知自到达对方时起已发生合同解除的效力，于法不合，不予采纳。至于《合作协议书》现是否可予解除，属另一概念范畴。本案争点之二系对《合作协议书》现可否继续履行或解除的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，合同可否继续履行或解除取决于合同约定的解约条件是否成就，及（或）签约一方的履约行为是否构成根本性违约。本案中，依照《合作协议书》第二条约定，合作前置条件（“退城进园”政策不能实施或目标地块用地性质未变更）未成就时、双方可根据《合作协议书》第八条第1款的约定解除合同。现经审理查明，“退城进园”政策至今仍可继续实施，且目标地块的用地性质，依规划部门2014年6月编列的规划设计方案，拟变更为住宅用地。此事实表明合同约定的合作前置条件已经具备，仍可实施，不符合《合作协议书》第八条约定的解约条件，即其约定的解约条件尚未成就。因此，被告据此条款要求解除《合作协议书》，于约不合，不予支持。目标地块何时启动、完成收储程序并开展后续拍卖工作，系政府职能部门职权范围，签约第三方为此设定的履行期限，对其并无法律拘束力。当且仅当签约第三方设定的履行期限，与职能部门实际履职时限不相冲突时，才对签约双方具有履行力。这就表明《合作协议书》第五条第2款约定“原告应于2011年12月30日前完成目标地块收储”，并不具备直接的履行力，能否实际履行处于待定状态。如职能部门启动收储程序的实际时限在此之前，则双方因此设定的履行期限才具备合同履行力。否则，签约双方应按照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项规定，于《合作协议书》履行期间，就土地收储部门启动目标地块收储程序的最终限定日期，重新协商达成补充协议，并据此判断可否解约。经重新协商未达成补充协议，而签约一方仍要求解约的，可由法院按嗣后迟迟无法履行时的情势变更原则作出可否解约的确认，但签约方不能直接据上条款主张对方违约并解约。本案中，原告已于约期内的2011年11月将旧厂移交给被告下属象山分公司接管，履行了目标地块的按期搬迁义务。在关联企业龙鑫公司、华宇公司的目标地块新厂原选址（九顷地块）于2012年6月重新落实到现城东工业园并委托被告施工，在其于2013年8月完成新厂工程施工，具备统一交地收储条件后，原告即于同年8月1日向象山县国土资源局提交《关于要求收储土地的申请报告》，要求将目标地块按“退城进园”政策进行收储并改变土地用途，但不知何故收储程序迟迟未启动。该履约的过程事实表明，目标地块未在合作协议约期内完成收储，并非原告未依期履行，实系履行不能。故被告据上条款主张原告违约并要求解约，理由不能成立。目标地块至今未启动收储程序并开展后续拍卖工作，因并无证据表明系原告过错所致，不宜认定为原告单方的履约责任，应属签约双方本应预见的合约风险。对此，如签约一方因合同约定的某事项履行期限瑕疵，迟迟处于履行待定状态，从而超出己方签约时的合理预期，要求解除合同的，应按上涉认定的履约争议处理程序进行厘定，而非直接主张单方解约。本案中，被告虽于2013年10月30日致函原告，限同年11月30日前完成目标地块收储，否则将解约并追责。鉴于该函件意思，系非针对《合作协议书》第五条第2款本身瑕疵作出的重新协商表意，且在该履约宽限期内，据上认定原告仍旧无法履行。因此，被告以原告现经通知仍未在限期内完成收储，致其签约目的落空为由，要求解约追责，理由不能成立。至于本案现能否依情势变更原则解约，按目前履约实际，因含目标地块在内的相关区块，象山县人民政府已于2015年2月成立棚户区改造指挥部，着手组织实施棚户区改造建设工程。该工程并不影响《合作协议书》约定的合作前置条件的有效成立。因此，本着降低履约成本减损原则，可先作出不予解约判决。据上，被告现反诉要求解除合同，所主张的解约理由，均不成立，不予支持。本案争点之三，系对其他反诉请求可否支持的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同一方主张原物返还等给付请求权，须以合同解除为成立要件。本案中，因反诉涉及的该给付请求权，欠缺支持其成立的该要件事实。因此，该反诉请求，依法不能成立，不予采纳。本案争点之四，系对反诉第三人承担连带责任条件是否成就的界定。本案中，查《担保承诺书》文义，反诉第三人承担连带责任系以反诉被告或其本人在履行《合作协议书》中，存在违约为构成要件。而在实际履约中，据上认定，并不存在违约的事实情节，即反诉第三人承担连带责任的条件并未成就。故反诉原告提出的第三项反诉请求，于约不合，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、被告上海金舒建筑工程有限公司于2014年8月23日寄送的《解除合同的通知》，对原告宁波宝鱼食品有限公司不发生解除《合作协议书》的法律效力；二、驳回被告上海金舒建筑工程有限公司反诉请求。本案本诉受理费80元，依本院规定予以免缴；反诉受理费84832元，反诉保全费5000元，合计89832元，由被告上海金舒建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。审 判 长 谢世常代理审判员 李 光人民陪审员 庞玉莲二〇一五年五月十五日书 记 员 赖芒芒 微信公众号“”