（2015）新民二终字第30号
裁判日期: 2015-05-15
公开日期: 2015-06-17
案件名称
洛阳中硅高科技有限公司与特变电工新疆新能源股份有限公司、洛阳中硅高科技有限公司一分公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
洛阳中硅高科技有限公司,特变电工新疆新能源股份有限公司,洛阳中硅高科技有限公司一分公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百条第一款，第一百零五条，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第三十三条第一款，第三十五条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百二十条；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民二终字第30号上诉人（原审被告）：洛阳中硅高科技有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区。法定代表人：李爱民，该公司总经理。委托代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所律师。委托代理人：赵晓阳，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：特变电工新疆新能源股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。法定代表人：贾飞，该公司董事长。委托代理人：刘敏，女，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市新市区。委托代理人：霍翠梅，女，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。原审被告：洛阳中硅高科技有限公司一分公司。住所地：河南省洛阳市洛龙科技工业园。负责人：肖荣晖，该公司总经理。委托代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所律师。委托代理人：赵晓阳，河南坤达律师事务所律师。上诉人洛阳中硅高科技有限公司（以下简称中硅公司）因与被上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工）、原审被告洛阳中硅高科技有限公司一分公司（以下简称中硅公司一分公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民二初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中硅公司及原审被告中硅公司一分公司的共同委托代理人孙华猛、赵晓阳，被上诉人特变电工的委托代理人刘敏、霍翠梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年10月18日，特变电工（买方）与中硅公司一分公司（卖方）签订一份《多晶硅购销合同》，合同编号：2010101803688（买方）ZGSO1-AG11-003（卖方）。该合同第1.2条约定：2011年6月1日至2012年5月31日为合同有效期限。第2.2.1条约定：买方于2011年6月至12月共计购买多晶硅350吨，每月50吨。2012年1月至5月共计购买250吨，每月50吨。第2.2.2条约定：合同期内，双方当期购销价格，基于卖方当期大宗采购价格双方协商确定。第2.2.3条约定：本合同双方签字盖章后，买方以电汇方式向卖方支付合同预付款总计5000万元，作为该合同生效的条件及卖方每月履行发货义务的保障，该笔预付款在买方最后一次提货时冲抵货款或合同终止后一周内办理结算。第2.2.4条约定：买方以电汇方式在2010年12月15日以前，向卖方支付部分合同预付款3000万元，剩余2000万元预付款，买方在2011年5月20日以前支付。第5.1条约定：产品交付顺序：款到发货。每月25日以前，买卖双方以提货单的形式将次月价格及提货时间予以确认，买方按照订货单确定的发货日期在每次约定提货时间前3日内将足额货款以电汇方式支付给卖方。卖方在收到货款后按照提货单约定日期安排发货。第5.2条约定：卖方在完成当月交货后，为买方开具等额增值税专用发票；发票根据买方要求，由买方领取或在产品完成交付后7个工作日内寄到买方公司所在地（以寄出时间为准）；如以邮寄方式，卖方在邮寄单中附发票签收单，买方在收到发票后二日内以传真方式确认签收，逾期视为收到。第5.3条约定：买方负责产品的运输并承担运输费用。第6.5条约定：买方依据出库单核对，如有异议，应在卖方交付产品后5个工作日内书面提出，逾期视为无异议。第7.1条约定：如买方不能在合同约定期限内支付预付款，卖方有权按逾期付款部分5‰／日向买方索赔。第7.2条约定：如卖方不能在合同项下提货单规定的期限内向买方交付产品，应按当月未交货货款总额5‰／日向买方偿付违约金。第7.3条约定：如果买方不能在合同项下提货单约定的期限内支付货款，卖方有权按当月逾期货款部分5‰／日从买方预付款中扣除。第7.4条约定：合同期内，除不可抗力外，卖方当月供给买方产品数量不少于协议约定计划数量的80%，否则买方有权按未完成交货部分货款总额的5‰向卖方索赔。第7.5条约定：合同期内，买方每月采购量不少于协议当月约定量的80%，否则卖方有权按当月未提货物货款总额的5‰从买方预付款中扣除。第10.1条约定：双方履行完本合同约定的全部义务后，本合同自动终止。第11条约定：本合同相关争议如不能协商解决，应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会通过仲裁解决，仲裁地点在北京。该合同后附《提货单》样式。合同签订后，特变电工于2010年7月27日向中硅公司一分公司电汇800万元、于2010年12月14日向中硅公司一分公司电汇3000万元、于2011年7月8日向中硅公司一分公司开具1930万元银行承兑汇票，共计向中硅公司一分公司支付预付款5730万元。2012年2月17日，特变电工与中硅公司一分公司签订《订货单》，中硅公司一分公司向特变电工供货5万公斤，金额为1025万元，从预付定金中抵扣。2012年3月26日，特变电工与中硅公司一分公司签订《订货单》，中硅公司一分公司向特变电工供货3万公斤，金额为540万元，从预付定金中抵扣。2012年5月18日，特变电工与中硅公司一分公司签订《订货单》，中硅公司一分公司向特变电工供货3万公斤，金额为510万元，从预付定金中抵扣。2012年5月31日，特变电工与中硅公司一分公司签订《订货单》，中硅公司一分公司向特变电工供货2万公斤，金额为340万元，从预付定金中抵扣。特变电工未能按《多晶硅购销合同》约定的每月购销量购买多晶硅。2012年9月29日，特变电工（甲方）与中硅公司一分公司（乙方）签订《代储合同书》，合同约定：甲方无偿为乙方保管原生多晶硅；保管期间，甲方优先向乙方采购原生多晶硅料，如若双方就价格意见无法达成一致，则甲方可自行选择是否采购；经甲乙双方协商，暂定原生多晶硅料基础价格为单价135元／公斤（含税），以此为基准价依照市场价格上下浮动，具体销售价格以甲乙双方盖章确认订单为准；单笔采购业务发生时，双方签署订单确定数量、价格及货款总金额；货款支付时间为订单签订后三个工作日内，货款以甲方前期支付给乙方的预付款冲抵；乙方需在双方订单签订7个工作日之内，开具17%可抵扣增值税发票并寄送至甲方；本合同相关争议如不能协商解决，任何一方可提交原告方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订后，2012年10月8日，特变电工收到中硅公司一分公司多晶硅50吨。2012年10月18日，特变电工与中硅公司一分公司签订《订单》，中硅公司一分公司向特变电工提供多晶硅2000公斤，金额为26.6万元，从预付定金抵扣。2012年8月23日，特变电工（买方）与中硅公司一分公司（卖方）签订《产品购销合同》，合同约定：买方购买多晶硅1万公斤，金额为145万元，货款抵扣前期预付款；卖方确认合同约定数量的货物发出后，开具等额增值说发票，以双方签字的《洛阳中硅高科技有限公司产品出库单》为准。2012年9月24日，特变电工（买方）与中硅公司一分公司（卖方）签订《多晶硅采购合同》，约定：特变电工购买中硅公司一分公司多晶硅1万公斤，金额为135万元；买方在货到验收合格，并收到卖方开具合同金额17%增值税发票后，货款同意抵扣前期预付货款。2012年10月22日，特变电工（买方）与中硅公司一分公司签订《多晶硅采购合同》，约定：特变电工购买中硅公司一分公司多晶硅1万公斤，金额为130万元；交付完毕，货款以买方前期预付款抵扣，卖方七日内向买方开具17%增值税发票并寄送至买方。2013年3月6日，特变电工（卖方）与中硅公司一分公司（买方）签订《采购合同》，约定：买方购买卖方石墨热场，金额为482640元；买方在收到卖方开具的增值税发票后，该笔货款直接划入前期双方签订的合同《ZGSOl-AG11-003》／《2010101803688》预付买方的硅料预付款中；本合同有关的一切争议，双方协商解决，协商不成，任何一方均可提起诉讼，双方约定该争议由双方各自人民法院管辖。另查明：1、特变电工在本案庭审中，经本院释明，其公司变更诉讼请求。2、特变电工与中硅公司一分公司于2010年10月18日签订《多晶硅购销合同》后，实际履行情况为：特变电工于2011年6月购买多晶硅1.5万公斤、于2011年7月购买多晶硅3万公斤、于2011年8月购买多晶硅1.5万公斤、于2011年9月购买多晶硅2万公斤、于2011年10月8日购买多晶硅2万公斤、于2011年11月8日购买多晶硅3万公斤、于2011年12月13日购买多晶硅4万公斤、于2012年1月5日购买多晶硅5.2万公斤。上述货款均以6个月银行承兑汇票支付完毕。双方约定抵扣预付款具体情况为：2012年2月17日，特变电工购买多晶硅5万公斤，货款1025万元以预付定金抵扣；2012年3月26日，特变电工购买多晶硅3万公斤，货款540万元以预付定金抵扣；2012年5月18日，特变电工购买多晶硅3万公斤，货款510万元以预付定金抵扣；2012年5月31日，特变电工购买多晶硅2万公斤，货款340万元以预付定金抵扣。3、双方另行签订合同，约定抵扣预付款情况：2012年8月23日签订购销合同，约定购买数量为1万公斤，货款145万元从预付款中予以抵扣；2012年9月24日签订购销合同，约定购买数量为1万公斤，货款135万元从预付款中予以抵扣；2012年10月22日签订购销合同，约定购买数量为10万公斤，货款1300万元从预付款中予以抵扣；2012年9月29日签订《代储合同书》，约定特变电工从《代储合同书》项下采购代储硅料2000公斤，货款266000元从预付款中予以抵扣；2013年5月6日签订《采购合同》，约定中硅公司一分公司从特变电工购买石墨热场的货款482640元直接划入预付款中。一审法院认为：一、关于返还预付货款的问题。特变电工与中硅公司一分公司订立的《多晶硅购销合同》、《代储合同书》、《采购合同》系缔约各方真实意思之表示，且约定内容未违反法律和行政法规，应认定合法有效，合同当事人均受其约束并应按约履行各自义务。特变电工与中硅公司一分公司于2010年10月18日签订的《多晶硅购销合同》约定合同有效期限为2011年6月1日至2012年5月31日，故该合同应于有效期限届满时终止。中硅公司及中硅公司一分公司辩称该合同未终止、应当继续履行的理由不能成立，该院不予支持。特变电工与中硅公司一分公司签订的《多晶硅购销合同》及提货单、《代储合同书》、《采购合同》（石墨热场）对预付货款的抵扣及中硅公司一分公司应当给付特变电工的货款均进行了约定，上述合同具有一定的关联性。特变电工依据多晶硅实际提货数量，对货款进行抵扣，并未违反双方合同的约定。中硅公司一分公司向特变电工购买石墨热场应当支付货款，故特变电工要求中硅公司一分公司返还预付货款10266640元的诉讼请求成立，该院予以支持。中硅公司及中硅公司一分公司辩称特变电工未按《多晶硅购销合同》约定的月提货数量进行提货，以及特变电工未按合同约定时间支付5000万元预付货款，应当向其公司予以赔偿并扣除预付款。该院认为，中硅公司及中硅公司一分公司主张特变电工违约应当给其公司赔偿，该主张属于反诉范畴。鉴于中硅公司及中硅公司二分公司对此仅提出抗辩意见，并未提出反诉诉请，可另行处理。对于特变电工提交加盖中硅公司公章的《对账函》，中硅公司及中硅公司一分公司均不认可，提出鉴定申请。该院认为，根据特变电工与中硅公司一分公司实际履行提货情况，可以计算得出特变电工所主张的返还预付款数额，故对中硅公司提出的鉴定申请，该院不予采纳。二、关于利息问题。特变电工按照2010年10月18日《多晶硅购销合同》第2.2.3条的约定，自2012年5月31日开始分段计算并主张中硅公司及中硅公司一分公司应当偿付欠款利息957290元。中硅公司及中硅公司一分公司对此不予认可，认为双方未终止合同，未形成债权债务。该院认为，特变电工与中硅公司一分公司于2012年5月31日终止履行《多晶硅购销合同》后，双方又签订新的购销合同，并约定从预付款中予以抵扣或支付，该预付款作为双方之间后续合同履行的必备要素，清算并退还的条件尚不具备，故该院从公平原则出发，以双方2013年3月6日签订的石墨热场《采购合同》履行完毕之日起计算利息为宜。根据该份合同第6条的约定：特变电工在收到中硅公司一分公司开具的增值税发票后，该笔货款直接划入预付款中。特变电工于2013年3月22日收到中硅公司一分公司的增值税发票，故该院以2013年3月22日确定为双方最后一笔货款的结算之日，并以2013年3月23日作为利息的起算之日。以尚欠预付款10266640元为本金，按照同期银行货款利率6%计算至起诉之日止（即2013年11月1日），共计224天，计算利息为378037.37元（10266640元×224天×6%÷365天）。三、关于索款费用及诉讼保全费用问题。特变电工主张其公司为主张债权支出索款费用30000元，并提交相关索款费用的票据。中硅公司及中硅公司一分公司对此不予认可。该院认为，特变电工提交的相关索款费用票据无法证实系主张涉案债权而支出，故对其该项诉请，该院不予支持。特变电工要求中硅公司、中硅公司一分公司承担其因申请财产保全支出的申请费5000元，符合法律规定，该院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据该条规定，中硅公司也应当承担本案的民事责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条之规定，特变电工在本案法庭辩论结束前，经该院释明对其诉讼请求作出变更符合法律规定，依法应予准许。中硅公司及中硅公司一分公司就此认为特变电工的起诉不符合法定条件的答辩理由缺乏法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、中硅公司、中硅公司一分公司返还特变电工预付货款10266640元；二、中硅公司、中硅公司一分公司偿付特变电工利息378037.37元；三、中硅公司、中硅公司一分公司给付特变电工诉讼保全申请费5000元；四、驳回特变电工要求中硅公司、中硅公司一分公司承担索款费用30000元的诉讼请求。五、驳回特变电工的其他诉讼请求。中硅公司不服一审判决向本院上诉称，一、一审法院违法受理被上诉人特变电工的诉前保全申请，并采取不当保全措施，超标的额查封、冻结财产，造成上诉人中硅公司重大经济损失；二、本案纠纷应由仲裁委员会仲裁，而不应由人民法院管辖处理。本案按照《多晶硅购销合同》第11条的约定应由仲裁机构审理，而不应由人民法院管辖处理。三、本案起诉不符合法定条件，被上诉人特变电工的第1项诉讼请求为“依法判令按当期市价继续履行多晶硅购销合同”，而第2、3、4项诉讼请求又与第1项诉讼请求相互矛盾，不能并存，一审法院对不符合法定起诉条件的案件，应当驳回起诉，而不是违法审理。四、一审法院审理程序违法，剥夺上诉人中硅公司的合法诉讼权利。1、上诉人中硅公司在收到诉讼请求变更申请书后依法提出管辖权异议，但一审法院却违反民事诉讼法第127条的规定，至今未予答复；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条及第35条规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限且不得少于三十日。但一审法院却并没有重新指定举证期限，对于上诉人中硅公司提出的书面请求不予理会，强行开庭，剥夺了上诉人中硅公司的诉讼权利；3、一审法院在庭审已经全部结束后的次日又通知开庭，违反民事诉讼法第136条规定。五、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错审误判。1、《多晶硅购销合同》第2.2.1条约定：被上诉人特变电工应履行600吨提货义务。同时第10条约定：双方履行完本合同约定的全部义务后，本合同自动终止。现己查明被上诉人特变电工仅提货350吨，根本不符合约定终止条件。同时，一审法院认定《代储合同》、《采购合同》为关联合同和附件合同，也证明《多晶硅购销合同》没有终止，否则终止失效以后的合同怎能有附件合同。2、《多晶硅购销合同》第2.2.3条规定：预付货款作为上诉人中硅公司发货的保障，在最后一次提货或合同终止后一周内办理结算。该条款属于附条件的民事行为，只有所附条件成就时才能进行结算，现《多晶硅购销合同》没有终止，被上诉人特变电工还未承担未提货的违约责任，无权要求返还。3、一审判决根据公司法第十四条第一款认定中硅公司一分公司不具备法人资格，其民事责任由总公司承担。但又在判决中依照公司法第十四条第一款规定让不能承担民事责任的中硅公司一分公司承担民事责任，实属错误适用法律。4、一审判决己认定被上诉人特变电工违约未能履行合同购销义务，却判决上诉人中硅公司承担违约责任向违约方支付利息缺乏法律依据。5、被上诉人特变电工起诉时已管控上诉人中硅公司价值800余万元的货物，随时可以交付，根本无需进行诉前保全，且保全己造成上诉人中硅公司重大经济损失，对于违法的诉讼保全费用不应让上诉人中硅公司全部承担。综上，上诉人中硅公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求本院：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人特变电工承担。庭审中上诉人中硅公司将其上诉状事实理由第三项内容撤回，明确其第一项诉讼请求为依法撤销一审判决，将本案依法改判，驳回被上诉人特变电工的一审诉讼请求。被上诉人特变电工以书面方式答辩称，一、我公司申请诉前保全符合我国民诉法的规定；二、一审法院对本案依法享有管辖权；三、我公司的诉讼请求是明确具体的；四、本案一审审理程序合法；五、还款责任应由中硅公司一分公司与其法人单位中硅公司共同承担；六、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。原审被告中硅公司一分公司同意上诉人中硅公司的上诉理由。上诉人中硅公司为证明其主张，向本院提交以下新证据：第一组证据：1、（2013）乌中立保字第19号民事裁定书；2、（2013）乌中民二初字第169-2号民事裁定书；3、2013年9月17日《查封扣押财产清单》；4、《中硅公司、中硅公司一分公司被冻结财产清单》；5、2013年10月10日送达民事裁定书的《邮寄单》。证明一审法院违法实施了财产保全行为。被上诉人特变电工对第一组证据中的证据1、2、3真实性、关联性及合法性予以认可，但不认可上诉人中硅公司待证实的问题，认为保全不存在程序违法。对证据4清单的真实性、关联性及合法性不予认可，认为不是法院采取措施的回执法律文书，而是上诉人特变电工所制作，反映的被冻结情况不属实。对证据5真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为看不出寄送的是什么内容，无法证实上诉人中硅公司所要证实的问题。原审被告中硅公司一分公司对上诉人中硅公司所举证据无异议。本院对证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性予以确认。因证据4加盖有上诉人中硅公司公章，被上诉人特变电工虽持有异议，但无相反证据予以否认，故本院对其真实性予以认可，但因该证据为上诉人中硅公司单方出具，故对其与本案关联性不予确认。第二组证据：1、被上诉人特变电工《一审起诉状》；2、被上诉人特变电工《变更诉讼请求申请书》；3、《开庭传票》及《邮寄单》；4、上诉人中硅公司根据被上诉人特变电工的变更申请提出的《重新指定举证期限申请书》、《管辖权异议申请书》、《邮寄单》。证实上诉人中硅公司在收到一审法院邮寄的被上诉人特变电工变更诉讼请求申请书后依法提出管辖权异议，但一审法院却违反民事诉讼法第127条的规定至今未予答复。一审法院却并没有重新指定举证期限，对于上诉人中硅公司提出的书面请求不予理会，强行开庭，剥夺了上诉人中硅公司的诉讼权利。被上诉人特变电工对第二组证据的证据1、2真实性、关联性及合法性认可，对上诉人中硅公司待证实的问题有异议，认为要求继续履行多晶硅的合同是基于愿意与上诉人中硅公司继续合作，与本案的事实及法律没有冲突。通过变更诉讼请求的申请书证实被上诉人特变电工仅仅是撤销了与本案关联不大的合作意向，并不影响本案的实体审理和法律关系。对证据3真实性、关联性及合法性认可，对上诉人中硅公司待证实的问题不予认可，认为一审法院第一次开庭是2014年7月1日，第二次是8月13日。被上诉人特变电工撤销诉讼请求后上诉人中硅公司放弃答辩期在一审案卷中有记载，期间有一月多时间。对证据4中邮寄单真实性、关联性及合法性认可，对上诉人中硅公司待证实的问题不认可，认为无法反映邮寄送达的内容。对管辖异议申请书真实性、关联性及合法性不认可，认为从未见过。对重新指定举证期限申请书真实性、关联性及合法性不认可，认为申请书落款时间是第一次开庭已结束，上诉人中硅公司代理人表示不需要答辩期。原审被告中硅公司一分公司对上诉人中硅公司所举证据无异议。本院对证据1、2、3真实性、关联性及合法性予以确认，经本院核实，一审法院均收到上诉人中硅公司提交的证据4中管辖异议申请书、重新指定举证期限申请书，一审法院在2014年8月13日的开庭笔录中对两份申请书予以了答复，故本院对证据4真实性、关联性及合法性予以确认。本院经审理查明，被上诉人特变电工2013年10月起诉状的诉讼请求为判令中硅公司及中硅公司一分公司按当期市价继续履行《多晶硅购销合同》；如中硅公司及中硅公司一分公司未按当期市价继续履行《多晶硅购销合同》，则判令中硅公司及中硅公司一分公司向特变电工返还预付货款10266640元、利息957290元，并承担索款费用30000元及诉讼保全费用5000元。本案一审庭审中，特变电工变更诉讼请求为：判令被告中硅公司及中硅公司一分公司向特变电工返还预付货款10266640元、利息957290元，并承担索款费用30000元及诉讼保全费用5000元。2013年11月11日，上诉人中硅公司向一审法院提交异议申请书，认为根据被上诉人特变电工的诉讼请求，双方纠纷应由仲裁机构审理，请求驳回被上诉人特变电工的起诉。2013年12月4日，一审法院以（2013）乌中民二初字第169-1号民事裁定驳回上诉人中硅公司的异议。上诉人中硅公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2014年4月23日以（2014）新立终字第26号民事裁定驳回上诉人中硅公司的上诉。2014年7月1日一审法院第一次庭审时，被上诉人特变电工即提出变更诉讼请求，上诉人中硅公司及原审被告中硅公司一分公司同意继续开庭，2014年7月22日，一审法院向上诉人中硅公司及原审被告中硅公司一分公司邮寄送达《变更诉讼请求申请书》，2014年8月3日，上诉人中硅公司根据被上诉人特变电工变更后的诉讼请求，再次向一审法院提交管辖权异议申请书，认为双方纠纷应由仲裁机构裁决，请求驳回被上诉人特变电工的起诉。2014年8月13日一审法院第二次庭审就双方供货情况进行对账，并要求各方当事人于8月14日继续开庭就抵扣的合同和发票进行对账。本院其他查明事实与原审查明事实一致。本院认为，一、关于一审法院是否违法保全以及本案是否应由法院管辖的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条之规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。但是否造成损失并赔偿，既要衡量保全行为是否得当，又应以本案被上诉人特变电工的诉讼请求是否被法院支持作为基础，且因保全受到的损失应通过另诉或其他方式解决，故本院对上诉人中硅公司在本案二审程序中提出的该上诉理由不予支持。其次，本院就本案是否应由法院管辖已作出民事终审裁定，故本院在本案二审程序中对此问题不再审查，对上诉人中硅公司该上诉理由本院亦不支持。二、关于本案一审程序是否违法的问题。首先，一审法院在被上诉人特变电工变更诉讼请求前已作出管辖裁定，虽然上诉人中硅公司在被上诉人特变电工变更诉讼请求后仍然提出管辖异议，但本案是因履行《多晶硅购销合同》过程中发生的纠纷，被上诉人特变电工变更一审诉讼请求并未改变双方争议的内容和范围，现一审法院已就此作出裁定，对上诉人中硅公司重复提起的异议不再审查并无不当。其次，虽然根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、三十五条之规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但该规定是对当事人举证权利的限制，现一审法院并未对上诉人中硅公司明确举证期限，实际没有限制上诉人的举证权利，故一审法院并未剥夺其诉权。第三，根据本院查明事实，一审法院2014年8月14日开庭应为8月13日庭审的延续，未违反法定程序。综上，上诉人中硅公司认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。三，关于上诉人中硅公司及原审被告中硅公司一分公司是否应向被上诉人特变电工返还预付款、偿付利息并承担保全费用的问题。首先，《多晶硅购销合同》对履行期限做了约定，该合同第1.2条约定，2011年6月1日至2012年5月31日为合同有效期限；第10.1条又约定，双方履行完本合同约定的全部义务后，本合同自动终止；第7.4条约定，合同期内，除不可抗力外，卖方当月供给买方产品数量不少于协议约定计划数量的80%，否则买方有权按未完成交货部分货款总额的5‰向卖方索赔；第7.5条约定，合同期内，买方每月采购量不少于协议当月约定量的80%，否则卖方有权按当月未提货物货款总额的5‰从买方预付款中扣除。从上述约定看，该合同第1.2条约定的2011年6月1日至2012年5月31日为合同最长履行期限，如在该期限内提前履行完合同义务，则按第10.1条约定自动终止。该合同如在2011年6月1日至2012年5月31日没有完全按约履行，则到2012年5月31日合同亦终止履行，双方当事人可以按照合同第7.4条、第7.5条主张权利，此时如果要求一方当事人无限期地继续履行合同既不符合合同约定的本意又致使合同的履行期限出现不确定性，导致当事人的合法权益无法得到保障。另《代储合同》及《采购合同》虽然与《多晶硅购销合同》具有关联性，但仅涉及到预付款的抵扣问题，并不涉及合同履行期限，故上诉人中硅公司认为《多晶硅购销合同》没有终止，应继续履行的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据《多晶硅购销合同》第2.2.3条约定，合同终止后一周内办理结算。据此，上诉人中硅公司应按约返还预付款，如不返还，还应承担占有预付款期间相应利息，一审法院以双方2013年3月6日签订的石墨热场《采购合同》履行完毕之日起计算利息并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故被上诉人特变电工是否违约、应承担何种责任与上诉人中硅公司在本案中承担利息损失并不矛盾。第三，被上诉人特变电工依据《诉讼费用交纳办法》规定将该保全费列入诉讼请求并无不当，一审法院依法判决由上诉人中硅公司负担正确，本院予以支持。第四，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该规定是确定公司对债权人承担最终责任，并非免除分公司对债权人的责任，故上诉人中硅公司认为一审法院判决分公司承担责任错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人中硅公司上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85698.06元（上诉人中硅公司预交），由上诉人中硅公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 峰代理审判员 毛惠娟代理审判员 李 华二〇一五年五月十五日书 记 员 斯 琴 来源：