（2014）铁刑初字第330号
裁判日期: 2015-05-15
公开日期: 2015-09-23
案件名称
吕XX、吕X甲非法经营一审刑事判决书
法院
齐齐哈尔市铁锋区人民法院
所属地区
齐齐哈尔市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
吕ＸＸ,吕Ｘ甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款
全文
黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院刑 事 判 决 书（2014）铁刑初字第330号公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。被告人吕XX，男，2013年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。现取保候审。被告人吕X甲，女，2013年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。现取保候审。辩护人姜云祥，黑龙ＸＸ益律师事务所律师。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉〔2014〕181号起诉书指控被告人吕XX、吕X甲犯非法经营罪，于2014年10月14日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。在诉讼过程中，因公诉机关需要补充侦查提出建议，本案二次延期审理。本院依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员武惠明出庭支持公诉，被告人吕XX、吕X甲及其辩护人姜云祥到庭参加诉讼。现已审理终结。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控，2012年8月至2013年3月，被告人吕XX在没有任何经营许可的情况下，通过现金汇款的方式从山东省鄄城县的上线朱XX处购进风湿特效王和咳喘净，并向外销售，购进药品金额共计人民币85793元。从2013年4月开始，吕XX因听力下降，将其女儿被告人吕X甲的手机号码写在药品说明书上，有人买药时与吕X甲联系，吕X甲再向吕XX转达，吕XX负责汇款和送药。2013年4月至2013年9月，购进药品金额共计人民币71025元。吕XX共获利人民币20000余元。经鉴定：二被告人销售的药品为假药。经侦查，被告人吕XX、吕X甲于2013年10月22日在齐齐哈尔市被侦查机关抓获。公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为，被告人吕XX、吕X甲未取得经营许可经营药品，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吕XX犯罪时已满七十五周岁，应根据《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定对其处罚。同时提出判处被告人吕XX、吕X甲五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议。被告人吕XX、吕X甲对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及所提供的证据不持异议，同意公诉机关的量刑建议。吕X甲的辩护人提出的辩护意见：1.被告人吕X甲犯罪是因与其父亲被告人吕XX一起居住，因吕XX耳聋，故仅起到帮助吕XX的作用，犯罪主观恶性轻微且没有获利；2.吕X甲没有全部参与其父亲吕XX的销售行为；3.销售此药品没有造成严重的不良后果；4.吕X甲具有坦白、初犯、认罪、悔罪的情节。希望对被告人吕X甲给予缓刑处罚经审理查明，2012年8月至2013年3月，被告人吕XX在没有任何经营许可的情况下，通过现金汇款的方式从山东省鄄城县的上线朱XX处购进风湿特效王和咳喘净，并向外销售，购进药品金额共计人民币（下同）85793元。从2013年4月开始，吕XX因听力下降，将其女儿被告人吕X甲的手机号码写在药品说明书上，有人买药时与吕X甲联系，吕X甲再向吕XX转达，吕XX负责汇款和送药。2013年4月至2013年9月，购进药品金额共计71025元。吕XX共获利20000元。经鉴定：二被告人销售的药品为假药。上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）物证1.查获的2袋风湿特效王，证实被告人吕XX、吕X甲所非法经营的药品。2.查获5000张药品宣传单及照片，证实被告人吕XX非法经营药品所印制的宣传单。（二）书证1.户籍证明，证实被告人吕XX、吕X甲及朱XX的自然身份情况。2.中国邮政储蓄银行股份有限公司山东省分行、齐齐哈尔市群英支行汇款单及账目，证实被告人吕XX利用吕X甲的邮政储蓄卡向朱XX汇款71025元的情况。3.齐齐哈尔市市区农村信用合作联社司法存款明细查询单，证实被告人吕XX、吕X甲非法经营药品的交易情况。4.扣押物品清单，证实被告人吕XX、吕X甲非法经营药品所用的2张银行卡及卖予周XX一袋、曹XX一袋的风湿特效王已被扣押的情况。5.公安部经济犯罪侦查局第二直属总队关于部署山东菏泽朱XX等人��售假药案集群战役并开展统一收网行动的通知，证实2011年以来，朱XX等人在鄄城县非法组织生产“哮喘灵胶囊”等药品，销往黑龙江等地，涉案金额500万元的情况。6.中国储蓄银行汇款单、汇款明细，证实被告人吕XX给朱XX汇款85793元的数额明细。7.中国邮政储蓄银行股份有限公司山东省分行账目明细，证实朱XX收到被告人吕XX汇款85793元的情况。8.记账凭条32张，证实被告人吕XX对非法经营药品买、卖情况记载。9.银行卡2张，证实被告人吕XX、吕X甲用此卡非法经营药品的情况。10.邮政包裹单4本，证实被告人吕XX将非法经营的药品邮寄给患者的情况。（三）证人证言1.证人周XX的证言，证实吕XX是其原来的邻居，因其老伴孙XX有类风湿的病，就在吕XX那买药吃，药是透明塑料袋装的，没有标签，上面写着“祖传秘方”，“风湿特效王”电话：XX，里面是白蓝相间的���囊每袋里装二十粒，今年（2013年）八月前都是每包十元钱，八月后涨到每包十二元，大概花了一千五百元左右，因为吕XX耳朵聋，给他打电话有时是一个女的接的。2.证人曹XX的证言，证实其向一个七十多岁的老头买过风湿特效王的药，不知道这个老头姓什么，家住车辆厂，耳朵有些聋，他是到小区里推销药才联系上的，药吃完了，其就给他打电话（XX），他就给送到家里来。药是蓝白相间的胶囊，每个小塑料袋装二十粒，里面有张小说明，写着风湿特效王，其大概买了三十袋左右，每袋十元钱，共花了三百元左右。3.证人张XX的证言，证实其买过一个六十多岁的老头推销的“风湿特效王”，其因有骨刺病才买的这药，其不知道这个老头叫什么，也不知道住哪，吃完了就按药说明书上的电话给他打电话，他就把药送到油毡厂宿舍其家里，药是蓝白相间的胶囊，用小塑料袋装，每袋里面二十粒，里面还有一张小纸片的说明书先后买了能有二十袋左右，每袋十元，后来是十二元，一共花了二百多元钱，其曾打电话XX要过这种药，是他姑娘接的，说是没有了。4.证人敬XX的证言，证实其通过亲属认识的吕XX，因其患有哮喘病，2012年年中至2013年年末向吕XX买过是治哮喘的药，药是蓝白相间的胶囊，用小塑料袋装，每袋装十五粒，每袋卖十元钱，有六十包左右，花了六百元钱左右，每次买药都打吕XX家的电话，因他耳聋，每次是他姑娘接，其告诉她要几袋药，她转达给她爸，她爸吕XX就给其送到家里来。5.证人李XX的证言，证实其是同XX牡丹医药公司经理或者负责人王XX联系进的药，2012年左营石庙村的石XX从其这购买了2至300斤左右没有加工成药面的药丸，石XX回去后再加工成药面对外销售。石XX和朱XX应该是夫妻关系，一般是石XX与其联系，后来朱XX也给其联系买药的事。6.证人朱XX的证言，证实其自2010年就开始买左营开卫生室的李XX的药对外销售，主要是买李XX治疗风湿病、治疗哮喘病的药，其买李XX治疗风湿的是26元至30元一斤，每斤装340到360粒。治疗哮喘的是28元至30元一斤，每斤装340到360粒、胶囊壳30元左右一斤，白蓝色。其都是买李XX的药面和胶囊壳回家后自己包装，每大袋20粒，每大袋里面都装有说明书，说明书的内容就是祖传秘方，风湿特效王价格是每袋8元。还有治疗哮喘病的说明书和这个类似，价格同样。其销售地大部分是黑龙江的齐齐哈尔等地。其开始在以上地方卖药的时候是在当地的集市上摆摊，后来客户熟了，就发展了几个代销人员，有吕XX、张X、时XX等销售下线。吕XX是其在齐齐哈尔市销售假药时认识的，能有60多岁，吕XX在2012年至2013年给其储蓄账户尾号是2708汇款37笔，共计金额是81693元，吕XX还利用他女儿吕X甲的邮政银行账户给其转款20笔，共计金额是71025元。（四）被告人供述被告人吕XX、吕X甲的供述供认，实施非法经营的犯罪事实。（五）鉴定意见1.菏泽市食品药品监督管理局菏食药稽函[2013]24号鉴定结论书，证实菏泽市公安局提供的无名粉状物质，如以鉴定聘请书所述，用于治疗哮喘病、风湿病，符合药品定义。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。2.菏泽市食品药品监督管理局菏食药监稽函[2014]6号鉴定结论书，证实菏泽市公安局随聘请书所附产品依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。3.齐齐哈尔市食品药品监督管理局关于鉴定“风湿特效王”齐食药监法函[2014]13号的函证实，一、“风湿特效王”的标签标明含有药物成分、主治风湿、腰腿痛、肩周炎等疾病，符合《药品管理法》第一百零二条对药品的定义。二、“风湿特效王”不是合法的药品生产企业生产、且未取得药品批准文号，依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。（六）搜查笔录搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对被告人吕XX、吕X甲的住处进行了搜查并将账簿、包裹单、宣传单、记账凭条、银行卡予以扣押。（七）其他证据破案经过、抓获经过，证实2013年10月，公安部统一协调，山东省甄城县公安局提供吕XX、吕X甲涉嫌销售假药犯罪的线索和相关证据。根据线索，于2013年10月22日在齐齐哈尔市对吕XX、吕X甲进行了传唤。上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。本院认为，被告人吕XX单独或伙同被告人吕X甲违反国家规定，未取得经营许可而非法经营，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对吕XX、吕X甲的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。吕X甲辩护人提出的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人吕XX、吕X甲犯非法经营罪，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。2013年4月至9月，吕X甲明知吕XX违反国家规定，在未取得经营许可的情况下而帮助其非法经营且情节严重，故吕XX、吕X甲具有共同的犯罪故意，且共同实施了犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，吕XX起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吕X甲起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。吕XX系已满七十五周岁的人故意犯罪，可以从轻处罚。吕XX、吕X甲到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吕XX犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。公诉机关提出对吕XX的量刑建议适当，予以采纳；公诉机关提出对吕X甲的量刑建议，本院予以适当调整，吕X甲辩护人提出对吕X甲的量刑意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人吕XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）二、被告人吕X甲犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元；（罚金于判决生效之日一次性缴纳。）三、被告人吕XX违法所得人民币二万元予以追缴；四、被告人吕XX、吕X甲非法经营的2袋风湿特效王、5000张药品宣传单、依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 白云海审 判 员 刘长虹人民陪审员 林春红二〇一五年五月十五日书 记 员 侯文涛本判决中引用的法律法条的内容第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者���役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分��处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，���以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分���，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 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