（2014）晋民申字第242号
裁判日期: 2015-05-14
公开日期: 2015-07-28
案件名称
山西艾克斯林环保科技有限公司与申太生及山西万通肉牛养殖有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
法院
山西省高级人民法院
所属地区
山西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
山西艾克斯林环保科技有限公司,申太生,山西万通肉牛养殖有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款
全文
山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）晋民申字第242号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西艾克斯林环保科技有限公司。住所地：太原市杏花岭区。法定代表人：李素碧，该公司董事长兼总经理。委托代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：申太生。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：山西万通肉牛养殖有限公司。住所地：山西省交城县。法定代表人：李玉生，该公司总经理。再审申请人山西艾克斯林环保科技有限公司（以下简称艾克斯林公司）与再审申请人申太生及被申请人山西万通肉牛养殖有限公司（以下简称万通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2013）并民终字第939号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。艾克斯林公司申请再审称：（一）原判决认为双方争议的23.1万元是否返还，应当由万通公司主张适用法律确有错误。⒈在建设单位给申太生所开的六张有关23.1万元的各种收据条中，有四张分别注明“工程暂借款”、“工程进度款”、“山西艾克斯林科技有限公司”、“工人发工资”的内容，这充分证明该款项为工程款，其余二张虽然没有注明相关款项内容，但是经建设单位法庭质证该款项也是工程款。⒉被申请人没有提出任何证据证明该款项性质为所谓的停工索赔费用。⒊万通公司的书面证明，以及其在庭审质证阶段的发言均证明其支付申请人的23.1万元是工程款，申太生应将其多收的23.1万元工程款返还艾克斯林公司。（二）原判决对申请人提出的只应当支付工程款的75％没有做出审查和认定，遗漏了艾克斯林公司诉讼请求。本案争议工程现仍未竣工，按照双方合同明确约定（合同38页），竣工之前，只应当支付申工程款的75%，按照现在的鉴定结论170.932611万元，现在只应当支付170余万元的75％，其余部分现不具备支付条件，因此，170余万元的25％即427331.5275元，现仍不应支付申太生。申太生应返还其多收的427331.5275元工程款。而原审对此问题没有审查和认定。艾克斯林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、第十一项的规定申请再审。申太生提交意见称：（一）原审判决双方争议的23.16738万元应当由万通公司主张是有法律依据的。⒈答辩人给万通公司施工过其它工程项目，万通公司没有支付答辩人工程款。并且第三人万通公司向答辩人出具过延期支付工程款违约金的承诺书（每日千分之一）。⒉原审法庭已经查明：万通公司在该工程因拖欠工程款被迫停工后，接收了答辩人为该工程购买的建筑材料、机械设备、临建设施等，但至今尚未支付答辩人相应的款项。（二）被答辩人认为原判决遗漏42.7331万元的诉讼请求，要求答辩人返还纯属无稽之谈。⒈答辩人作为被答辩人的合法项目经理，特别授权代理人《详见特别授权委托书》依法组织68名农民工施工了该工程，并经相关单位、部门验收均合格，理应支付全部工程款。⒉政府如数拨付了全部工程进度款247万余元（是依据答辩人编制的工程进度结算拨付的），而答辩人仅收到170余万元，剩余工程款答辩人己提起再审申请请求，要求依法重新对该工程造价进行鉴定，支付剩余的工程款额，维护答辩人和68名农民工的合法权益。艾克斯林公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。申太生申请再审称：（一）原判决认定事实的主要证据未经质证。山西泰元工程造价咨询有限公司作为本案的司法鉴定机构，却以被申请人单方面提交的、未经法庭质证的一份证据材料为依据，将涉案工程中由申请人施工的”道渣垫层”项目排除在鉴定范围之外，导致鉴定结论中工程造价金额明显减少，判决出现明显错误。（二）违反法律规定，剥夺了当事人辩论的权利。太原市中级人民法院科学技术研究中心在组织再审申请人与鉴定人员对“初鉴意见”进行核对时，对再审申请人提出的16项有争议的内容，向再审申请人承诺：现在是第一步听取意见，还有第二步听证；第三步论证解决不了的在鉴定书中一一列出，请法庭裁决。但是，在上述程序刚走完第一步的情况下，再审申请人于2013年l月29日，突然收到了一审法院送达的晋泰元基（2012）第003号《工程鉴定书》。再审申请人认为：这样的鉴定程序，公然剥夺了申请人质证、辩论的权利，是对再审申请人的欺骗，其鉴定结论是违法做出的，无法令人信服。而原审法院不顾申请人对鉴定过程和鉴定结论提出的异议，简单、粗暴地完全采信晋泰元基（2012）第003号《工程鉴定书》的鉴定结论作为涉案工程的付款依据，是对司法公正的严重亵渎。申太生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、第九项的规定申请再审。本院认为：（一）关于一、二审判决认定双方争议的23.1万元是否是涉案工程款的问题。一审法院审理查明万通公司于2007年11月16日至2008年12月8日间，向艾克斯林公司支付工程款共计185万元。万通公司还于2008年8月4日至2009年6月1日间，向申太生支付现金共计23.1万元。一、二审法院认定23.1万元系万通公司直接向申太生支付，是否返还应由万通公司主张，符合法律规定，并无不妥；（二）关于原判决是否遗漏只应当支付工程款的75％的诉讼请求的问题。一审中艾克斯林公司反诉及针对本诉辩称：“申太生于2008年4月开工，2009年12月停工。在施工期间，申太生共从我公司处领取工程款194.1万元（包括申太生向第三人直接索取工程款23.1万元）。后经双方对工程项目确认，我公司核算申太生所完工程价款为151.2277元，故申太生应退还反诉人42.873万元”。可见一审中艾克斯林公司并未提出只应当支付工程款的75％的诉讼请求，其主张原判决遗漏诉讼请求与事实不符，不予支持；（三）关于原判决认定事实的主要证据晋泰元基（2012）第003号《工程鉴定书》未经质证的问题。一审中鉴定结论经过申太生、艾克斯林公司多次质证、核对、专家论证后所出具，鉴定人员在原审法院开庭时出庭接受了双方的质询，一、二审法院采信该鉴定报告并无不当。申太生主张主要证据晋泰元基（2012）第003号《工程鉴定书》未经质证与事实不符，不予支持；（四）关于违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。申太生一、二审审理期间参加了开庭审理，并对主要证据晋泰元基（2012）第003号《工程鉴定书》多次质证、核对。申太生在没有证据证明审理本案的审判人员不允许其行使辩论权利的情形下，称原判决剥夺辩论权利的再审理由不能成立。综上，山西艾克斯林环保科技有限公司、申太生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回山西艾克斯林环保科技有限公司、申太生的再审申请。审 判 长 樊 虹代理审判员 贾青生代理审判员 卜勇涛二〇一五年五月十四日书 记 员 赵宇宁