（2014）穗中法知民终字第550号
裁判日期: 2015-05-14
公开日期: 2015-05-26
案件名称
联合利华食品（中国）有限公司与广州市创味食品有限公司擅自使用知名商品特有的包装、装潢纠纷二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广州市创味食品有限公司,联合利华食品（中国）有限公司
案由
擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第二条第一款；《中华人民共和国反不正当竞争法》：第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第550号上诉人（原审被告）：广州市创味食品有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街龙湖第一工业区C栋。法定代表人：赖行严，总经理。被上诉人（原审原告）：联合利华食品（中国）有限公司，住所地上海市金山区金山嘴工业区亭卫路1068号。法定代表人：乔安路（ALANCHALMERSJOPE），总经理。委托代理人：黎志晖、杨书飙，均系广东卓信律师事务所律师。上诉人广州市创味食品有限公司（以下简称创味公司）因与被上诉人联合利华食品（中国）有限公司（以下简称联合利华公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、联合利华公司生产、销售、宣传“家楽”辣鲜露产品的事实及该产品包装装潢的使用情况：联合利华公司成立于1998年7月1日，注册资本为3863.33万美元，经营范围为：生产、加工酱油，醋，酱菜，小包装蔬菜，食品调料，食品配料，花生酱等花生产品，汤料及汤，肉类及蔬菜的提取物，沙拉酱，蛋黄酱，番茄酱等酱料产品，葡萄糖基产品，谷粉等速食淀粉类制品，方便米面制品，土豆类产品，食用油，果汁和非碳酸饮料，休闲肉制品，茶，茶基饮料，茶叶有关的制品及茶叶替代品，甜品及小吃产品，人造黄油，销售自产产品，以及进行相关的技术研究与开发。联合利华公司为“家楽”辣鲜露产品的生产商。联合利华公司的“家楽”辣鲜露产品的包装、装潢分为深色塑料容器瓶、红色瓶盖和上下两张瓶贴共三个部分，其中上下两张瓶贴属于该产品的装潢部分。其上部瓶贴为：底色为红色；中间为较大绿色的圆柱形图案，两边分别有较小点的绿色圆柱体图案；三个圆柱形图案的中部均有中文字体“家楽”的商标标识，较大绿色圆柱体的下方则为“鲜领百味”四个中文字，两个较小圆柱体的下方则为产品的配料、产品用途、产品描述、产品惠益的描述文字。其下部瓶贴为：中间的上部分为绿色底色，上有“家楽”商标标识和“辣鲜露调味料”黑色中文文字，中间下部底色为红色，主要图案为白色盘中为一只金黄色炸熟的虾，虾中间弯曲处有红色辣椒一个和一串花椒，虾的两旁为许多切碎的红辣椒；白色盘子的左边有两条金黄色的麦穗和两颗黄豆及两个豆荚；左边部分底色为红色，上有营养成分表、保质期、生产日期、生产商等文字；右边部分底色也为红色，上有“家楽”“鲜露系列”以及另五款产品的名称及图案；右半部分和中间部分还有一条绿色的间隔，间隔处有四个浅白色的圆圈，第一个圆圈内为“辣度劲辣”文字，第二个圆圈为“冷热菜肴皆可用”文字，第三个圆圈为“适合各种烹饪方式”文字，最下面的圆圈里为“液体”文字和水滴图形。具体上下两部分的瓶贴装潢图案如图：（瓶贴上部）（瓶贴下部）诉讼中，联合利华公司举证了由联合利华（服务）合肥有限公司上海分公司与上海康腾广告有限公司于2009年12月16日签订的《家乐辣鲜露持续推广服务协议》一份；由联合利华（服务）合肥有限公司上海分公司与上海康腾文化传播工作室（普通合伙）于2009年3月12日签订的《“联合利华”家乐辣鲜露新装上市项目策划、设计及制作委托合同》一份；由上海康腾文化传播工作室（普通合伙）向联合利华（服务）合肥有限公司上海分公司出具的发票联2张，金额合计为113182元；由上海康腾广告有限公司出具给联合利华公司的发票联20张，金额合计为1310272.3元。联合利华公司拟以上述证据证实其从2009年开始对“家楽”辣鲜露产品进行了大量的宣传推广。创味公司对上述证据的真实性表示无异议，但认为其与本案无关。从上述证据所指向的“家楽”辣鲜露产品上市项目策划、设计及制作、广告宣传等内容可以表明，联合利华公司在2009年下半年和2010年上半年通过其相关联公司为“家楽”辣鲜露产品开展了力度较大的宣传，投放了大量的广告，也策划了部分推广活动。二、创味公司生产、销售“港东”辣鲜露系列产品的事实及该产品包装装潢的使用情况：创味公司成立于2009年7月6日，企业类型为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：调味料（液体、半固体、固态）；生产、销售：食品添加剂；批发贸易；货物进出口和技术进出口。2012年7月4日，广州市工商行政管理局根据投诉对创味公司位于广州市白云区石井街龙湖第一工业区C栋的经营场所进行检查，发现创味公司生产销售的“港东”辣鲜露包装、装潢与“家楽”辣鲜露相似，涉嫌构成不正当竞争行为。经广州市工商行政管理局查明：2012年1月，创味公司为了生产“港东”辣鲜露，参照“家楽”辣鲜露的装潢标签，请人设计标签后，交由印刷厂印制。创味公司共印制标签6000套，每套印刷费0.15元，印刷费用900元。2012年2月，创味公司为了生产“港东”辣鲜露，从上门推销的人员手中购得塑料瓶、瓶盖5000套，每套1.25元，购进金额6250元。2012年3月，创味公司用上述塑料瓶、瓶盖、标签以及原材料生产了“港东”辣鲜露750箱共4500瓶，尚余塑料瓶和瓶盖500套、装潢标签1500套。2012年3月28日，创味公司销售给吴校“港东”辣鲜露200箱共1200瓶，销售金额9000元；6月20日，又销售给吴校“港东”辣鲜露300箱共1800瓶，销售金额13500元。2012年5月27日，创味公司销售给谭小葵“港东”辣鲜露125箱共750瓶，销售金额5625元。2012年7月2日，创味公司销售给丁兴旺“港东”辣鲜露100箱共600瓶，销售金额4500元。截至案发，创味公司尚余“港东”辣鲜露25箱共150瓶。综上，创味公司销售“港东”辣鲜露的销售额共32626元，扣除原材料成本24229.5元，违法所得8395.5元。2012年7月23日，广州市工商行政管理局出具了穗工商处字（2012）178号行政处罚决定书，认定创味公司仿冒“家楽”辣鲜露包装、装潢的行为，违反了《中华人民共和国反不当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为；并作出如下处罚：一、罚款10000元；二、没收违法所得8395.5元。创味公司在收到上述行政处罚决定书后，按期缴纳了罚款，且未在规定的时间内提起复议或诉讼。诉讼中，创味公司称剩余的塑料瓶和瓶盖、装潢标签以及成品“港东”辣鲜露均在工商执法人员的监督下销毁，仅向原审法院提交了其生产的“港东”辣鲜露下半部分的瓶贴一张。从该瓶贴可以看到：中间的上部分为绿色底色，上有“辣鲜露”黑色中文文字，中间下部底色为红色，主要图案为白色盘中为两只金黄色炸熟的虾，较大的虾中间弯曲处有红色辣椒一个和一串花椒，虾的两旁为许多切碎的红辣椒；白色盘子的左边有两条金黄色的麦穗和两颗黄豆及两个豆荚；左边部分底色为红色，上有品名、产品标准号、卫生许可证号、制造商等文字；右边部分底色也为红色，上有“港东系列”、监制商等文字；右半部分和中间部分还有一条绿色的间隔，间隔处有四个浅白色的圆圈，第一个圆圈内为“辣度劲辣”文字，第二个圆圈为“冷热菜肴皆可用”文字，第三个圆圈为“适合各种烹饪方式”文字，最下面的圆圈里为“液体”文字和水滴图形。该瓶贴的装潢图案如下图：三、联合利华公司为本案诉讼支付合理费用的事实：联合利华公司提供了由广东卓信律师事务所出具的律师费发票联一张，显示的付款方单位为联合利华服务（合肥）有限公司上海分公司，付款日期为2012年12月19日，金额为15000元。以上事实，有企业注册基本资料、穗工商处字（2012）178号行政处罚决定书、产品实物、服务协议、发票联及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：联合利华公司在本案主张其生产的“家楽”辣鲜露产品的包装装潢为知名商品特有的装潢，并据此指控创味公司生产、销售行为构成不正当竞争。根据联合利华公司的指控与创味公司的答辩，本案应作出认定的关键问题是：一、联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品是否为知名商品；二、联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的包装装潢是否为知名商品特有的装潢；三、创味公司生产、销售“港东”辣鲜露产品的行为是否构成擅自使用联合利华公司知名商品特有的装潢的不正当竞争行为。一、联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品是否为知名商品的问题。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。联合利华公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据本案查明的事实，联合利华公司生产“家楽”辣鲜露产品的销售区域自2009年底上市以来取得较高的销售额，并进行了大量的推广和持续的宣传，联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品在创味公司使用其“港东”辣鲜露包装装潢之前已经具有一定市场知名度，为社会公众普遍知悉，属于知名商品。二、联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的装潢是否为知名商品特有的装潢的问题。商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品装潢的特征为：1.分为上下两部分瓶贴；2.上部瓶贴以红色为底色，有三个显著的绿色圆柱形图案，圆柱形图案上有“家楽”的商标标识，较大绿色圆柱体的下方有“鲜领百味”四个中文字；3.下部瓶贴中间的上半部分以绿色为底色，有“辣鲜露调味料”文字，中间下半部底色为红色，主要图案为白色盘中有金黄色炸熟的虾、红色辣椒、花椒和许多切碎的红辣椒，白色盘子的左边有麦穗、黄豆及豆荚，中间有一条绿色的间隔，间隔处有四个浅白色的圆圈，圆圈内有图形和文字，左右两边底色为红色，上面有“生产商：联合利华食品（中国）有限公司”等文字及组图。联合利华公司的“家楽”辣鲜露产品瓶贴上装潢的文字、图案、色彩及其组合具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，该装潢与该知名商品具有了特定的联系，具有区别商品来源的显著特征，也是相关公众识别商品来源的重要依据，故此，原审法院认定联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的包装装潢属于知名商品特有的装潢，应依法予以保护。三、创味公司生产、销售的“港东”辣鲜露产品的行为是否构成擅自使用联合利华公司知名商品特有的装潢的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对此，首先要判断创味公司生产的“港东”辣鲜露产品上使用的装潢，是否与联合利华公司生产“家楽”辣鲜露产品的装潢相同或近似，足以造成对二者的混淆。将本案联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的装潢与创味公司生产的“港东”辣鲜露产品的装潢相对比：二者瓶贴都分为上下两部分，下部分的瓶贴红绿色调及其分布也相同；二者下部瓶贴的主要图案均为白色盘中有金黄色炸熟的虾、红色辣椒、花椒和切碎的红辣椒，白色盘子的左边均为麦穗、黄豆及豆荚；二者下部瓶贴中间均有一条绿色的间隔，间隔里都有四个浅白色的圆圈，圆圈内有图形和文字也完全相同。从上述对比来看，虽然二者也存在包括商标标识等个别不同的部分，但两种包装的主色、文字、图案、结构等均高度相似，且均用在同类的辣鲜露商品上，相关公众施以一般注意力，足以造成对商品来源的混淆。从广州市工商行政管理局出具了穗工商处字（2012）178号行政处罚决定书中查明的事实来看，创味公司对联合利华公司的知名商品特有的包装装潢是明知的，却在同类商品上使用与联合利华公司知名商品特有的装潢相近似的装潢，以致足以造成相关公众将其生产的“港东”辣鲜露产品误认为联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品，其主观上明显存在“搭便车”的故意，构成擅自使用联合利华公司知名商品特有的装潢的不正当竞争行为。由于经营者将其产品装潢培育成知名商品特有的装潢，需要付出大量成本；同时，培育成知名商品特有的装潢后，又能给特定的经营者带来竞争上的利益，他人擅自使用知名商品特有的装潢，不正当地以“搭便车”的方式混淆市场，将会挤占知名商品经营者精心营造的市场份额，减损该知名商品特有的装潢的市场价值，从而获取不正当的竞争利益，因而该行为为我国《反不正当竞争法》所禁止，并应承担相应的民事责任。创味公司擅自使用联合利华公司知名商品特有的装潢的不正当竞争行为，损害了联合利华公司合法的竞争利益，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于创味公司应向联合利华公司赔偿的数额问题。首先，对于联合利华公司支出的维权费用部分，联合利华公司确有委托律师参与本案诉讼，并提供发票等证据佐证，因此，原审法院对维权费用的合理部分酌情予以支持。其次，对于经济损失部分，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款（2013年8月30日修改前）的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。虽然在广州市工商行政管理局出具的穗工商处字（2012）178号行政处罚决定书中所能查明创味公司的获利仅为8395.5元，但本次查处并不能查明创味公司全部的侵权事实，且创味公司全部侵权获利也无法查明的情况下，原审法院综合考虑联合利华公司产品的声誉、创味公司的经营规模、侵权行为的性质、期间及联合利华公司为制止侵权行为所支付的合理的维权费用等因素，酌定创味公司的赔偿数额为45000元（含合理的维权费用）。关于联合利华公司要求创味公司向其公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，由于赔礼道歉主要是侵害人身权利的民事责任承担方式，而本案联合利华公司没有提供创味公司侵权行为对其商业信誉等造成重大损失的证据，且创味公司生产、销售的经营规模不大，故原审法院对联合利华公司请求判令创味公司公开赔礼道歉、消除影响这一诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款（2013年8月30日修改前）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，原审法院于2013年10月28日作出判决：一、创味公司自判决生效之日起停止生产、销售侵害联合利华公司知名商品“家楽”辣鲜露特有的装潢的侵权产品；二、创味公司自判决生效之日起十日内赔偿联合利华食品公司经济损失人民币45000元（含合理的维权费用）；三、驳回联合利华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1191元，由联合利华公司负担65元，创味公司负担1126元。（案件受理费已由联合利华公司预交，原审法院不作退回。创味公司负担的受理费1126元于判决生效之日起十日内迳付联合利华公司）上诉人创味公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：（一）联合利华公司的“家楽”辣鲜露产品不是知名商品。1.联合利华公司自2009年下半年才开始生产和宣传“家楽”辣鲜露产品，2009年底才上市，尽管也投入了一定的广告和宣传推广，但其未能充分证明其在短短的2年时间内将该产品打造成知名商品；2.辣鲜露是针对酒店餐饮用的产品，其销售对象是厨师或餐饮流通渠道的公众，普通家庭普遍不使用，不存在社会公众普遍知晓的基础；3.绝大部分人至今都不知道有辣鲜露产品，更何况“家楽”辣鲜露产品，知名商品与知名品牌是不同的概念；4.从联合利华公司在原审中提交的证据来看，其仅在成都进行一场推广大会，持续推广时间从2009年12月到2010年2月，仅有3个月，无法使新产品迅速成长为知名商品。（二）联合利华公司的“家楽”辣鲜露产品的装潢不是知名商品特有的装潢。联合利华公司并未申请包装外观设计专利，按照其对知识产权的重视程度，可推定其已经递交包装外观设计专利申请，但没有通过审核。（三）创味公司生产、销售“港东”辣鲜露产品不构成擅自使用联合利华公司知名商品特有的装潢的不正当竞争行为。“港东”辣鲜露产品和“家楽”辣鲜露产品下半部分的瓶贴均分三部分，两者有多处区别：1.右边部分，前者为红底＋绿色长方形框配文字＋文字，后者为红底＋白黑色条形码＋五个彩色瓶子；2.左边部分，前者为文字＋黑白条形码，后者为文字＋白色长方形框配清晰醒目的“联合利华”U型标识；3.中间部分，前者仅为辣鲜露三个字＋英文字母＋盘中两只虾，后者为“家楽”商标＋辣鲜露调味料六个字＋盘中一只虾。两产品瓶贴上均用文字清晰表达了生产者的名称、地址、商标、标准号等信息，足以使普通消费者尤其是专业厨师和餐饮流通渠道的人士认识商品来源，不足以造成商品来源的混淆。（四）人民法院认定法律事实有自己独立的准则，联合利华公司所提供的工商局行政处罚决定不能成为直接认定事实的证据。请求二审法院判令：撤销原审判决第一、二项。被上诉人联合利华公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，应予驳回，联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的装潢属于知名商品特有的装潢，创味公司生产、销售“港东”辣鲜露产品的行为构成擅自使用知名商品特有的装潢的不正当竞争。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查，联合利华公司向原审法院诉请：一、创味公司立即停止销售侵权商品的行为；二、创味公司在全国性报刊上就其侵权行为发表道歉声明，并消除影响；三、创味公司向联合利华公司赔偿经济损失人民币32626元以及为制止侵权行为所支付的合理费用15000元；四、本案诉讼费用由创味公司承担。二审诉讼中，被上诉人明确其在本案中主张为知名商品的是400毫升装“家楽”辣鲜露商品，并主张其“家楽”辣鲜露特有的装潢包括：1.上瓶贴为红色底色，中间有“家楽”商标和绿色圆柱体图案；2.下瓶贴的整个装潢使用了红、绿二色，图片中使用了麦穗、虾等图案，该瓶贴内容包括瓶贴左侧是产品说明、中间是商品名称、右边是“鲜露系列”文字和商品图案，属该商品的特有设计。被上诉人主张上诉人“港东”辣鲜露商品上半部分瓶贴的颜色及扇面形的样式与其涉案“家楽”辣鲜露商品相似，并称因上诉人被诉商品全部被行政部门销毁，故无法出示被诉装潢的上瓶贴。上诉人称其被诉装潢的上瓶贴与被上诉人“家楽”辣鲜露的上瓶贴不同，其上瓶贴中间为金黄色的商标，该商标在绿色图案中，且绿色部分从上到下贯穿，其中没有白色的色块，故与“家楽”辣鲜露商品的上瓶贴不同。上诉人于二审诉讼中确认其“港东”辣鲜露商品的被诉装潢自2012年开始使用，并称被上诉人“家楽”辣鲜露商品上市的时间为2009年到2010年。被上诉人联合利华公司于二审诉讼中，为证实其“家楽”辣鲜露属知名商品，提交了如下证据：1.联合利华服务（合肥）有限公司上海分公司（甲方）与吉莱尔商务咨询（上海）有限公司（乙方）签订的《市场调研合同》，该合同约定乙方向甲方提供2012-2013年ReachandPenetration项目的市场分析及报告服务，调研执行时间段为2012年7月-2013年6月，在该合同所附的市场调研结果中记载，“家乐鲜露”在全部调研城市中的占有率为28%；2.联合利华服务（合肥）有限公司上海分公司与四川烹饪杂志社于2011年3月28日签订的《广告投放协议》之补充协议三，其中约定联合利华服务（合肥）有限公司上海分公司拟在《四川烹饪》上半月刊2011年第3期至第7期中，投放“辣鲜露”、“浓香鸡精”、“家乐”的广告，总计69000元；3.联合利华服务（合肥）有限公司上海分公司与四川烹饪杂志社于2011年9月14日签订的《广告投放协议》之补充协议五，其中约定联合利华服务（合肥）有限公司拟在《四川烹饪》上半月刊2011年第12期中，投放硬彩广告，总计12000元；4.联合利华公司（甲方）与中国烹饪协会（乙方）于2013年4月24日签订的《协议》，约定合作活动为第七届全国烹饪技能竞赛、2013年中国餐饮产业大会、大型展会、第二十三届中国厨师节和餐饮领军企业高峰论坛，甲方的义务包括免费向所有赛区提供家乐、立顿、好乐门的调味品和茶饮料，产品在所有赛事活动中被使用，乙方的义务包括确认甲方为调味品、茶饮料的独家、排他合作单位，同意甲方旗下的三大产品品牌（家乐、好乐门、立顿）作为合作品牌，要求在比赛中，参赛选手至少从甲方14种核心产品选择使用1种，14种核心产品中包括家乐鲜露系列产品（家乐辣鲜露、家乐鲜露、家乐鲜麻辣鲜露、家乐酸辣鲜露），协议约定的费用为700万元人民币；5.2011年4月《烹饪艺术家》杂志，该杂志封面载有国内统一刊号CN11-5749／TS，国际标准刊号ISSN1674-4438，其第二页左上角为“家楽”商标标识，左下角为联合利华“U”型商标标识，并有“联合利华饮食策划”及“unileverfoodsolutions.com.cn”字样，中间从左向右分布着三个包装瓶，分别为400毫升装“家楽”辣鲜露、850毫升装“家楽”辣鲜露及400毫升装“家楽”鲜麻辣鲜露，其中前者的装潢与本案中被上诉人主张的知名商品特有的装潢相同。上诉人创味公司对上述证据的质证意见为：证据1的市场调研结果显示的是家乐鲜露产品在2012年7月及之后在全国主要城市的市场占有率，并不能反映“家楽”辣鲜露在本案中被诉侵权行为发生时在全国市场的占有率情况，且调研报告中显示的是家乐鲜露的市场占有率，非仅是辣鲜露的市场占有率；证据2、3、4中的协议所支出的费用和宣传不仅包括“家楽”辣鲜露产品，还包括其他产品，且“家楽”辣鲜露产品不是其中的主要产品；确认证据5的真实性、合法性，确认联合利华公司针对“家楽”辣鲜露做过广告宣传，但并不能证明该产品为知名商品。本院认为，本案二审争议的焦点是关于被上诉人主张上诉人在其生产、销售“港东”辣鲜露商品上使用被诉装潢的行为属于擅自使用知名商品特有装潢的意见是否成立的问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。关于被上诉人在本案中对其“家楽”辣鲜露商品知名度的举证问题：1.上诉人于原审诉讼中为证明其“家楽”辣鲜露是知名商品，提交了签订于2009年3月12日的《“联合利华”家乐辣鲜露新装上市项目策划、设计及制作委托合同》一份、签订于2009年12月16日的《家乐辣鲜露持续推广服务协议》一份及若干由上海康腾文化传播工作室和上海康腾广告有限公司出具的发票，其中所涉金额共计约为142万元。上诉人亦确认被上诉人于2009年底对“家楽”辣鲜露产品进行了宣传推广及于2009年12月至2010年2月开展该商品的推广大会；2.被上诉人于二审期间提交的签订于2011年3月28日的《广告投放协议》之补充协议三，约定在《四川烹饪》上半月刊2011年第3期至第7期中投放其“辣鲜露”产品广告，上诉人对该证据的真实性未提异议，仅认为该《协议》中还约定了其他商品的广告；3.被上诉人还提交了2011年4月《烹饪艺术家》杂志，该杂志第二页有“家楽”辣鲜露的图片，上诉人对该证据的真实性无异议，并确认联合利华公司针对“家楽”辣鲜露商品做过广告宣传；4.被上诉人所出示其与中国烹饪协会（乙方）签订于2013年4月24日的《协议》，也约定了对包括辣鲜露等鲜露系列产品进行宣传的内容，协议约定的费用为700万元。从上述被上诉人的举证来看，“家楽”辣鲜露商品宣传的持续时间较长，且其中所涉的广告投入金额较大，故被上诉人主张其“家楽”辣鲜露属知名商品于法有据。关于被上诉人主张知名的涉案“家楽”辣鲜露商品与上诉人被诉“港东”辣鲜露商品使用装潢的时间先后问题。从广州市工商行政管理局查明的事实来看，上诉人自2012年开始使用其“港东”辣鲜露的被诉装潢，上诉人于二审诉讼中亦确认其“港东”辣鲜露商品的被诉装潢自2012年开始使用，而被上诉人自2009年开始使用其“家楽”辣鲜露商品现用装潢的事实，有其所出示的2009年3月12日《“联合利华”家乐辣鲜露新装上市项目策划、设计及制作委托合同》及2009年12月16日的《家乐辣鲜露持续推广服务协议》予以证实，且上诉人也称“家楽”辣鲜露商品于2009年下半年开始生产和宣传，故可认定被上诉人使用其“家楽”辣鲜露商品装潢时间早于上诉人使用其“港东”辣鲜露商品被诉装潢时间。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，被上诉人主张其400毫升装“家楽”辣鲜露商品的瓶贴属于其特有装潢，包括：1.上瓶贴为红色底色，中间有“家楽”商标和绿色圆柱体图案；2.下瓶贴的整个装潢使用了红、绿二色，图片中使用了麦穗、虾等图案，该瓶贴内容包括瓶贴左侧是产品说明、中间是商品名称、右边是“鲜露系列”文字和商品图案。鉴于被上诉人的“家楽”辣鲜露产品装潢瓶贴上的文字、图案、色彩及其组合具有一定的显著性，该显著特征足以区别其产品来源，故原审法院认定联合利华公司生产的“家楽”辣鲜露产品的包装装潢属于其特有的装潢并无不当。上诉人仅以被上诉人未申请及取得外观设计专利为由主张联合利华公司的“家楽”辣鲜露产品装潢非特有装潢缺乏法律依据，本院对该意见不予采纳。虽被上诉人主张上诉人“港东”辣鲜露商品的上瓶贴的颜色及其扇形样式与其“家楽”辣鲜露商品的上瓶贴相似，但上诉人否认“港东”辣鲜露商品上半部分瓶贴的颜色及样式与“家楽”辣鲜露商品相似，且其所陈述的上瓶贴图案亦与“家楽”辣鲜露的上瓶贴不一致，由于被上诉人未能举证证实上诉人“港东”辣鲜露商品的上瓶贴样式，故其主张上诉人“港东”辣鲜露商品所使用的上瓶贴与其“家楽”辣鲜露商品相似的意见依据不足，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对此不予采纳。鉴于被上诉人在本案中主张权利的商品与上诉人所生产的被诉商品属于相同类商品，均为辣鲜露商品，而且，上诉人“港东”辣鲜露商品所使用的下瓶贴中红绿色调及其分布、瓶贴构图及具体图案等均与被上诉人的“家楽”辣鲜露的下瓶贴中相应部分相似，原审法院认定相关公众对此施以一般注意力，足以造成对商品来源的混淆并无不当。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，上诉人在其生产、销售的“港东”辣鲜露商品上擅自使用与被上诉人知名商品“家楽”辣鲜露特有装潢相似下瓶贴的行为构成不正当竞争行为。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费925元，由上诉人广州市创味食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 维审 判 员 黄彩丽代理审判员 夏 强二〇一五年五月十四日书 记 员 董广绪 更多数据：