（2013）通中民初字第0085号

裁判日期: 2015-05-14

公开日期: 2015-11-05

案件名称

上海港湾基础建设（集团）有限公司与南通正天市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

江苏省南通市中级人民法院

所属地区

江苏省南通市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

上海港湾基础建设（集团）有限公司,南通正天市政工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百一十四条第一款，第二百六十九条第一款

全文

江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2013）通中民初字第0085号原告（反诉被告）上海港湾基础建设（集团）有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇东海八组。法定代表人徐士龙，该公司董事长。委托代理人黄益，陕西炎城律师事务所律师。委托代理人刘佳晶，陕西炎城律师事务所律师。被告（反诉原告）南通正天市政工程有限公司，住所地南通市通州区开发区金桥西路285号。法定代表人邱训棋，该公司董事长。委托代理人王新林，江苏金平川律师事务所律师。委托代理人蔡卫华，江苏金平川律师事务所律师。原告上海港湾基础建设（集团）有限公司（以下简称上海港湾）与被告南通正天市政工程有限公司（以下简称南通正天）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理，依法组成合议庭，于2014年2月27日、2014年3月10日公开开庭进行了审理。原告上海港湾的委托代理人黄益、刘佳晶，被告南通正天的委托代理人王新林、蔡卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海港湾起诉称，双方于2011年10月29日签订建设工程施工合同，约定由原告承建位于南通市通州滨海新区围垦南区，项目名称为南通市通州滨海新区经三路（四标段）软地基处理工程，同时合同约定付款方式：1、被告需在春节前支付合同价款的30%；2、工程竣工并经检测合格后，在原告提交竣工资料后的十五日内，被告支付至合同实际款项的50%；3、工程余款在地基处理工程竣工验收合格后二年内分期付清（不计利息），计算工程余款所依据的工程量以竣工审计为准。原告按照合同约定进行施工并已验收合格。但被告至今仅支付原告50万元，其余款项尚未支付。被告行为已构成根本违约，合同应当解除，并由被告承担违约责任。请求法院判令：1、解除合同。2、被告支付工程款508.48万元及逾期利息。在本案审理中，原告变更其第2项诉讼请求为：要求被告支付工程款479.41万元（即工程总价529.41万元一50万元）及逾期付款的利息、违约金暂合计50万元（计算至南通正天实际支付工程款为止）。被告南通正天答辩称，双方未就工程量及工程总价进行结算。原告施工仅为软地基处理工程，计算面积应当扣除桥梁、绿化带等原告实际未处理部分面积。被告根据竣工图纸按实测算原告施工面积为99970.146平方米，总价为519.8448万元。被告支付的工程款包含转账50万元、原告使用被告机械费50.24万元、使用被告材料费10.5万元，该部分费用均由原告驻工地代表王法珉签字确认。被告支付的工程款还应包括因原告路基处理不合格，原告委托被告代为处理的费用81.3490万元。由于原告未按要求在取土点取土，而随意在红线外挖沟取土、排水，且施工完毕后，未按要求将排水沟、取土沟进行回填，后被告在业主及监理的要求下，代为将原告擅自挖的排水沟、取土沟进行回填，产生费用41.3244万元。原告在施工时未按施工标准施工及工期进度迟缓，被业主罚款1万元，由被告代为垫付。上述费用应在工程款中予以扣除，故被告实际支付工程款应为234.4133万元。根据合同约定，被告应在2012年春节前支付合同价款的30%，但前提是原告必须在2012年春节前完成合同约定的工程内容。原告2012年6月21日才完工，故其要求在2012年春节前支付30%合同价款无依据。合同约定，工程余款应当在地基处理工程竣工验收后二年内分期付清（不计利息），计算工程余款所依据的工程量以竣工审计为准。该工程尚未竣工审计，原告交验合格也不足二年，故原告要求被告支付全部工程价款及利息无依据，被告并不构成违约。原告施工交验多次不合格，工期超期严重。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告南通正天反诉称，案涉合同约定合同工期83个日历天，即2011年10月30日至2012年1月20日，若因反诉被告原因不能按照合同约定的竣工日期或反诉原告同意顺延的工期，反诉被告应承担因误工期给其造成的损失，工期每延期一天罚2000元。合同签订后，反诉被告2011年10月30日进场施工，由于其准备及自有设备投入严重不足，多次验收不合格，致使软地基处理工程于2012年6月21日才正式施工完毕，拖延工期达155天。由于反诉被告工期严重滞后，给反诉原告带来巨大的损失。综上，请求法院判令反诉被告赔偿其工期迟延违约金31万元。反诉被告上海港湾答辩称，造成工期延误的原因诸多，并非其公司所致。施工路段附近有吹填单位施工，吹填围堰内水位较高，渗透到地基处理范围，影响地基处理效果，故该相邻工程是造成工期延误的重要原因之一。实施弯沉检测实验导致交工时间延误，尽管没有进行弯沉检测还是致使工期有所推迟。春节前后雨雪连绵，直接导致工期延误，故该雨雪天气不应计算在延误工期内。反诉原告提出的工期延误时间计算有误，反诉被告不应承担相应工期延误的违约金。地基检测时间不包含在工期内，反诉原告并未将该检测时间扣除。地基工程未经第三方检测，反诉原告擅自使用之日应当视为交付之日。工程休整期28天应当在延误工期中扣除。综上，案涉工程延误并非反诉被告造成，而是由诸多客观原因所致，且反诉原告计算工期有误，其诉请的违约金无事实和法律依据。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。原告上海港湾为证明其主张，向本院提供以下证据：1、工商资料，以证明原告名称变更。2、建设工程施工合同，以证明原被告签订建设工程施工合同，双方权利义务约定明确。3、银行凭证，以证明被告于2013年2月7日仅支付原告工程款50万元。4、检测报告，以证明原告已按合同约定施工完毕且案涉工程已经第三方验收合格。5、公证书，以证明案涉工程已交由被告使用。6、工程档案交接表，以证明原告已按约将竣工资料交给被告。7、机械租赁统计申请表、情况说明、银行汇款凭证，以证明案涉工程中使用的机械由其公司自行租赁，且相应款项已支付，未向被告租赁过设备。被告南通正天经质证认为：对证据1，真实性、合法性、关联性无异议。对证据2，真实性、合法性、关联性无异议，但合同约定的相关内容已发生变化，且原告由于人力设备等原因造成工期延误及质量问题。故原告存有90%的过错。对证据3，真实性、合法性、关联性无异议。对证据4，真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明原告已履行合同约定的义务，共有三次检测报告，原告仅提供最后一次的检测报告，前2次检测均不合格，是造成工期延误的原因之一。对证据5，无法证明交接时间。绿化带、桥梁，不需要处理，不应计入工程量。原告在工地上取土而挖的坑，由被告负责回填因此发生的费用应从工程款中扣除。对证据6，真实性、合法性、关联性均有异议。工程资料共4册，原告交给被告的资料亦有4册，但原告提供的竣工资料涉及核心内容的资料无原告的公章，甚至连项目经理、施工人员都未签字盖章，故原告交给被告的资料是原告根据合同价编造形成，且很多部分空白，无法反映原告完成的工程量。对证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能对抗被告持有的由原告相关负责人签字确认的债权凭证。被告南通正天就其抗辩，向本院提供以下证据：1、被告与业主的总包合同，以证明被告的总包资格及与业主签订的总包合同的质量、管理等相关条款同样适用于分包方。业主要求采用高真空精密法，是原告单位的发明专利，原告在这段路上共承担5个标段，但其延误工期，因原告有专利，被告无法更换施工单位，总合同工期是2012年8月29日，原告于2012年6月底才交付案涉工程，致使被告无法按照业主要求的工期完工。2、分包合同，以证明原告未完全履行合同义务，原告向被告主张全部工程款无依据。3、补充条款，被告根据总包合同要求，要求与原告签订补充条款，原告施工代表已将此文件带回，没有给被告回复，但总包合同上的相关条款，分包方也应遵守。4、被告给原告的函、联系单及历次监理会议纪要，以证明原告工期违约，被告多次发函与原告就工期问题进行交涉，且就工期、工艺问题，多次受到业主及监理的批评。5、原告软地基处理汇总表、施工图、竣工图，系被告按施工图与竣工图扣除桥梁面积、中间6米的绿化带扣除2米、按红线外各扩2米，按实测算出原告实际施工总量为99970.146平方米。6、工程款支付情况汇总：其中银行汇款单50万元；原告使用被告机械产生的费用502400元，由原告驻工地代表王法珉签字确认；原告使用被告材料（石灰）费用105000元，由原告驻工地代表王法珉签字确认；原告不合格路基委托被告用6%灰土加固费用，根据原告工地代表签字确认的工程总量，被告所作的工程结算书，共计813489.58元；试验检测报告，以证明原告施工检测不合格点，并证明原告实际竣工日期，最后检验日期为2012年6月21日，即原告实际完成日期；被告代填本应由原告回填的排水沟、取土沟产生的费用41.3244万元；南通市通州滨海新区规划建设局通滨建发（2011）02号文件，以证明因原告未按施工工艺要求施工被业主罚款1万元。综上，被告实际支付原告工程款合计2344133.88元。7、设计技术交底记录表，业主、设计、全部施工单位在内交底及答疑，其中答疑明确软地基处理到红线外2米，涉及工程量范围及工程量确定。8、监理工程师通知单，以证明原告在处理路基时未回填，监理因找不到原告而要求被告代为回填，故产生的费用应由原告承担。9、2012年11月1日原告移交的竣工资料，以证明该资料上无原告任何人的签字、盖章、日期，且该资料中存在多处造假行为，故该资料不能称为竣工资料。同时，原告提供资料的日期是2012年11月1日，根据合同的约定，其最后50%的工程款应当在竣工资料提交两年内分期付清，并注明为无息。由于原告的原因致案涉工程未审计，故原告要求被告支付所有的工程款及利息违约金的请求不能成立。10、南通滨海投资发展有限公司2014年3月7日出具的证明一份，以证明被告在案涉工程施工现场项目经理为张宏兰、工程技术负责人为易某。原告上海港湾经质证认为：对证据1，无法确认该合同的真实性、关联性。对证据2，真实性、合法性、关联性无异议。对证据3，该补充条款中只有被告的印章，无原告签字确认，且未得到原告的认可，故对其真实性不予确认。对证据4，2011年11月4日函件、2011年12月10日工程联系单、2012年3月24日关于软地基处理工程联系通知单、2012年5月1日软地基处理工程联系单表面真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的，无法证明被告将前述函件发给原告。有王法珉签字的2011年12月20日软地基处理工程联系通知单，对此真实性予以认可，说明原告收到函件都会签字，无签名即表示未收到。有黄悟修签字的2011年12月15日通知单（质量控制类），表面真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的，因该通知单与工期、施工质量无关，而是关于工程安全方面及点夯作业之前未报被告预先审核。对证据5，对总面积为99970.146平方米予以确认，因原被告双方在合同中未约定最终结算时应扣除不合格部分面积，故被告不应扣除所谓的不合格部分面积1840平方米。同时，原告确认工程调整至外线2米，在最终计算处理面积时绿化、桥梁部分予以扣除。对证据6，50万元的银行转账的真实性予以认可；对有王法珉签字的台班费和材料费537400元，因黄悟修未核实，被告应进一步举证关于黄悟修已核实的证据，同时该证据不具关联性，从材料上看不出与被告有关联，且原告施工系租赁他人设备，被告并无这些设备，该资料仅是原告交由被告备案之用；对收条的真实性予以认可，同意在工程款中予以扣除；对不合格部位6%灰土加固路基工程结算书，原告施工质量没有问题，不存在返工事实，也不存在所谓的工程结算书，且该工程结算书是被告单方委托，未得到原告的认可，其次从该结算书的编制说明中可以看出该份材料系被告为应诉所制作；对于游慧明（2012年6月9日）路基处理回填、胡某某（2012年6月20日）路基处理6%灰土回填的单据，真实性不予确认，且与本案无关联性，原告公司并无该两人；对南通市通州区建设工程造价管理处通建定（2012）1号文件的表面真实性予以认可，但与本案不具关联性，不能达到被告的证明目的；对路基实验检测报告，原告承建范围是地基处理，雨天对已其完成工程质量存在严重影响，在被告提交的会议纪要上也可看出前期因雨天的原因导致返工的事实，且被告在检测前已开始使用原告处理完成的地基，故即使路基检测不合格，也与原告无关；对排水沟、取土沟回填工程结算书（1356717.49元），合同签订时间是2012年12月20日，工程早就交付，且不属于原告施工范围，排水沟应该在路面施工完毕交付前填平；对严春阳签字的资料，真实性不能确认，且与本案不具关联性；土方回填协议是被告公司的顾志兵与案外人张建所签，工程早已交付；对电费的证明，真实性不能确认，电费缴费应该有缴费凭证；对冲土证明，真实性不能确认，不能达到被告的证明目的；张建是否收到钱，收的是什么钱，原告无法核实且与本案无关；对第三标段填排水沟费用计126920元，管春晖是被告公司的员工，真实性不予确认；对排水沟回填土方车记录，真实性不予确认，且仅有车次无计算依据，不能达到被告的证明目的；对挖掘机施工单，真实性不予确认，不能达到被告的证明目的，该单据上无任何单位，看不出从何而来，因何而挖，费用有无支付亦不清楚，且徐雪斌是被告公司员工，故真实性不能确认；对一组照片，真实性、合法性、关联性均有异议；对满夯中的照片、工序质量报验单，真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的；对罚款通知，罚款对象是被告，与原告无关，且南通市金通市政也做软地基处理、高真空排水。对证据7，设计技术交底记录表、相关疑问答复，原告确认处理至道路边线外2米，绿化、桥梁在计算处理面积时扣除。对证据8，从该通知单中，并不能达到被告的证明目的，且合同中并未约定原告承担回填费用。对证据9，原告已将竣工资料交给被告，且案涉工程早已竣工并最终通过验收合格且已交付使用，不存在被告陈述的上述事实。对证据10，张宏兰的确是被告在案涉工程中的项目经理，但易某是被告承包四标段中一个小标段的承包老板而非技术负责人。反诉原告南通正天为证明其反诉请求，提供以下证据：1、分包合同，以证明施工工期为83个日历天，包括雨雪天气，以此证明违约金的依据。2、业主、监理历次的报告，以证明反诉被告准备工作不充分、人员设备投入不足。3、反诉被告使用反诉原告机械情况的结账单，以证明反诉被告自有机械投入不足而使用反诉原告的机械及材料。故反诉被告应支付这些机械材料费。4、检验报告，以证明反诉被告完工日期。反诉被告上海港湾经质证认为：对证据1，真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3，不能达到反诉原告的证明目的。对证据4，不能达到反诉原告的证明目的，竣工日期应为占有使用案涉工程之日。反诉被告上海港湾就其抗辩，提供以下证据：（一）1、第三、四次会议纪要，以证明相邻水利工程对路基工期造成严重影响，工期延误非反诉被告造成。2、第八、九次会议纪要，以证明案涉工程受连续阴雨天气的影响导致自检实验未能正常开展，致使反诉被告未能及时交付且造成部分路段返工，工期延误损失不应由反诉被告承担。3、第十次会议纪要，以证明垫层碎石已进场，地基提交第三方检测，具体检测时间由业主与监理共同确定，地基提交采用通用审批表，此后因未及时检测所造成的工期延误损失不应由反诉被告承担。4、承包单位通用审批表，以证明反诉原告2013年4月10日提出第三方检测申请，此时反诉被告施工已达到交工条件，未能及时检测，损失不应由反诉被告承担。证据3、4亦证明反诉被告于2012年3月28日将案涉工程交付反诉原告，且反诉原告已进行下道工序施工。证据1-4同时证明因反诉原告原因造成工期延误不应由反诉被告承担。（二）5、建筑地基处理技术规范，以证明案涉地基休整期28天不应计算在工期内。反诉原告未按规范要求扣除工程休整期，明显错误。（三）6、天气情况，以证明施工期间由于天气状况对工期造成严重影响，该期间不应计算在延误工期内。客观原因导致工期延误不应由反诉被告承担责任。（四）7、自检报告，以证明按照合同约定检测期间不应计算在工期内。反诉原告南通正天经质证认为：对证据（一），真实性无异议，但历次会议纪要证明反诉被告工期违约的事实，不能达到其证明目的。对证据（二），真实性无异议，但该规范属倡导性规范而非强制性规范。对证据（三），反诉被告作为施工单位应当预见施工中可能遇到的雨雪天气，但天气并非不可抗力，导致工期延误的责任在反诉被告。并且检测工作是反诉被告必须完成的工作，故检测时间应包含在工期中。经审理查明，2011年10月19日，上海港湾作为承包人（乙方）与南通正天作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：项目名称为南通市通州滨海新区经三路（四标段）软地基处理工程，工程地点为南通市通州滨海新区围垦南区，工程内容为南通市通州滨海新区经三路段软地基处理的设计与施工、地基处理总面积约为10.74万平方米，开工日期2011年10月30日，竣工日期2012年1月20日，合同日期总日历天数83日历天（不含地基检测时间）。工程质量标准：达到图纸设计标准及相关标准、规范要求，并一次性通过验收。地基处理效果的检测：根据《建筑地基处理技术规范》、《建筑地基工程施工质量验收》的有关规范的规定进行地基处理效果检测。地基加固后的检测内容为：1、载荷板试验；2、地基回弹模量。合同价款：实行综合单价为52.0元／平方米，该综合单价是指实施和完成合同工程所需的一切费用。地基处理总面积约为10.74万平米，合同价款约为558.48万元，以竣工审计结算为准。合同付款和结算方式：乙方须在2012年春节前完成合同约定的工程内容，甲方须在2012年春节前支付合同价款的30%。工程竣工并经检测合格后，在乙方提交竣工资料后的十五日内，甲方付至合同实际款项的50%。合同实际款项按“地基处理面积×综合单价”计算，地基处理面积等于“道路红线宽度＋红线两侧各外扩3.0平方米”与“道路实际处理长度”的乘积。工程余款在地基处理竣工验收合格后二年内分期付清（不计利息），计算工程余款所依据的工程量以竣工审计为准。违约责任：工程结束后，甲方不按合同规定支付工程款，应当就应付款按银行同期贷款利率支付给乙方作为违约金，并应当就迟延部分按照银行同期贷款利率的双倍支付给乙方，作为迟延履行违约金。因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，乙方应承担因误工期给甲方造成的损失，工期每延期一天罚款2000元。合同签订后，上海港湾按约组织施工。2011年12月7日第2次工地例会会议中，施工单位汇报工程进展情况及存在的问题“四标段向会议提出，因相邻水利工程的泥浆沉淀池渗水作用导致该标段南头约400米长度的降水工程无法进行，急切需业主予以协调并提交工程联系单”，监理单位提出“共性的问题是总包单位进展速度慢，有的现在项目部还没建设好，管理没能全部到位，与分包单位形成很大的反差”。2011年12月14日第3次工地例会会议形成的会议纪要载明“上次例会上要求施工单位放出道路边桩以及四标段南头与水利工程之间挖一排水深沟未见施工单位落实，须尽快实施”。2011年12月21日第4次工地例会会议形成的会议纪要中载明“上次例会上要求施工单位承诺的特殊地段的处理工作，如水利工程沉淀池旁增设管井等工作仍停留在口头上，必须抓紧实施”。2012年1月11日第6次工地例会会议中，监理单位提出“三标、四标在满夯过程中重叠面积没有达到施工要求，影响满夯效果，现场指令返工整改”。2012年1月30日第7次工地例会会议中，监理单位提出“目前各标段体现出的主、分包关系没有一致性，应尽快协调并相互配合完成相关工作”。2012年3月6日第8次工地例会会议中，施工单位提出“由于连续阴雨天气的影响，分包单位上海港湾在部分路段碾压后，自检试验没能正常开展，致使软基部分未能正式向总包单位提交符合要求的地基。导致各项目部管道及路基施工队未能进入实质性施工，现已严重影响到总体施工进度。三、四标的桥梁施工队在下周将落实到位，材料及机械也在下周进场”。2012年3月14日第9次工地例会会议中，施工单位提出“三、四标段桥梁钢材基本到位，下周开始钢筋加工…三、四标段由于前段时间阴雨地基有部分路段需要处理”，监理单位提出“督促总包单位和分包单位上海港湾集团，对现场能自检的路段尽快自检，合格后交付第三方进行检测”。2012年3月28日第10次工地例会会议中，施工单位提出“四标段二遍击密结束，垫层碎石在进场，管道降水井正在施工”，业主单位提出“地基提交第三方检测的时间节点由主体与监理共同确定”。2012年1月13日、2012年1月14日、2012年1月15日、2012年1月16日、2012年4月2日、2012年4月4日，上海港湾分别进行静力触探成果试验，结论均为“合格”。2012年4月10日，案涉工程的分项工程质量检验合格。同日，南通正天作为承包单位向监理单位江苏科建工程咨询有限公司（以下简称科建公司）提出“…其中桩号…自检程序已经完成，望业主安排第三方检测单位对桩号…进行检测”，科建公司出具“承包人已委托具有合法资质的南通建成检测公司对该标段有关地段进行承载力及回弹横量的自检。检测数据估计能满足设计要求，静力触探自检报告结果经换算反映地基处理效果满足设计要求。拟同意承包人的申请。请业主予以核定”。2012年4月13日至2012年5月20日，南京新华泰物探工程测试中心有限公司对案涉工程进行地基基础工程检测，以确定复合地基承载力（即载荷板试验检测），2012年5月21日作出“该工程所测9个试点复合地基承载力特征值为120kpa，满足设计要求”的检测结论。2012年4月27日，南通市交通工程试验检测中心有限公司对案涉工程进行土基回弹模量试验检测，2012年4月29日作出“K0＋770右幅不符合、其余均为符合”的结论；2012年5月28日检测，2012年5月30日作出“其中K0＋360左幅距中9m、K0＋200左幅距中7m、K0＋120左幅距中9m、K0＋050左幅距中12m四个部位不符合，其余三个部位符合”的结论；2012年6月21日检测，2012年6月23日作出“符合”的结论。2012年6月25日的《承包单位通用报审表》中，南通正天作为承包单位向监理单位科建公司提出“软地基处理工程已经由专业分包方：上海港湾软地基处理工程（集团）有限公司进行施工。目前自检全部合格，第三方检测已经完成，并全部合格。工程资料基本齐全。望业主安排对滨海新区围垦南区道路工程经三路四标段进行软地基处理工程初验收”，监理单位出具“具有初验条件，同意验收申报”的鉴定审核意见。2012年12月，案涉路段整体竣工验收并交付使用。2012年11月1日，上海港湾向南通正天移交竣工资料原件壹套、复印件资料二套，双方在建设项目工程档案交接表均加盖公章，张宏兰同时代表南通正天在该交接表上签名。双方一致认可，南通正天已付工程款50万元、代垫石灰款7万元。另查明，双方在以下问题存有争议：关于竣工日期，上海港湾主张2012年3月28日为竣工日期；南通正天主张2012年6月21日为竣工日期。关于南通正天已付款问题，南通正天主张除上述应扣除的57万元外，上海港湾使用其公司的机械材料费537400元、代上海港湾处理不合格路段费用813489.58元、代为回填本应由上海港湾所挖的临时排水沟、取土沟产生的费用41.3244万元及代上海港湾缴纳的罚款1万元均应视为其公司已支付的工程款。关于上海港湾施工完成的面积，上海港湾主张101810.146平方米（软地基处理总面积99970.146平方米＋南通正天主张的不合格部分面积1848平方米），南通正天在答辩、证据交换以及提供的证据中均主张上海港湾完成的施工面积中扣除不合格部分面积1848平方米后应为99970.146平方米，而在庭审审理中要求通过审计确定上海港湾完成的工程量，但在法庭规定的期限内未提交鉴定申请。关于机械费、材料费问题，南通正天提供《上海港湾滨海新区经三路软地基处理机械台班和材料费》书面清单一份，载明“推土机、挖掘机合计502400元、石灰合计35000元，总计537400元，经黄悟修核实和使用情况属实”，王法珉在该清单上予以签字确认，黄悟修于2014年10月23日在该书面清单注明“上海港湾软地基处理工程集团有限公司通州项目部向管春辉租赁机械使用时间属实，借用石灰数量属实。金额：537400元”。上海港湾提供机械租赁统计申请表、情况说明、银行汇款凭证等证据。关于南通正天主张代上海港湾处理不合格路段费用813489.58元，其提供2012年6月6日由游慧明签字的730立方米路基处理回填单据、2012年6月20日由胡某某签字的2190立方米路基处理6%灰土回填单据、其公司2012年11月16日编制的金额为813489.58元的相关路段路基处理不合格部位6%灰土加固路基工程结算书一份、证人易某证言、土基回弹模量试验检测报告以及苏建价（2011）812号文件，以证明检测报告出具后，上海港湾现场人员已全部撤场，上海港湾王法珉口头委托其公司技术负责人易某代上海港湾处理相关的不合格点，上海港湾现场留守人员游慧明、胡某某对工程量2920立方米（730立方米＋2190立方米）进行签字确认。关于南通正天主张代为回填本应由上海港湾回填其所挖的临时排水沟、取土沟产生的费用41.3244万元，其提供第一段由严春阳签字的挖掘机现场施工时间统计表、费用为63651.3元，第二段其公司外包给张建的土方回填协议、证明、银行账单明细及张建银行卡卡号、费用为103368元，第三段管春晖签字的挖掘机的台班时间表、费用为126920元，以车为单位的回填土方工作量记录、费用为126920元，第四段徐雪斌签字的施工量、费用为119395元，其公司于2014年3月7日所作的回填费用说明以及相关人员的领款依据，以证明上述路段的施工人员均非其公司在案涉工程中的施工人员，而是外请的人员：第一段由其公司易某负责，请顾宗华做的，第二段由顾志兵（现场项目副经理）负责，请张建做的，第三段管春晖（安全员兼机械管理员）负责，请龚卫平、周勇、袁卫做的，第四段徐雪斌（安全员）负责，请栾翠功、刘启营、龚卫平、顾宗华做的，复印于上海港湾向其公司提供的竣工资料中的施工照片。同时其提供证人黄某证言（“…在实际施工中我们未让南通正天软地基处理完毕后立即填平排水沟，因为在路基施工中该排水沟可以继续使用…”），以证明该证人证言与上述证据相互印证，证明其公司代为回填排水沟的事实。关于罚款问题，南通正天提供南通市通州滨海新区规划建设局于2011年11月30日作出的通滨建发（2011）02号文件《关于一、三、四、五、六、七标段严重违反施工监理程序等问题的通报》，载明“一、三、四、五、六、七标段项目部对存在的质量和安全问题没有积极整改，并严重违反施工监理程序…南通正天市政工程有限公司…罚款人民币壹万元”。又查明，2011年11月3日的《工序质量报验单》载明：监理审查意见可进行后续施工。2011年11月3日的《设计技术交底记录表》载明：3、地基加固采用“快速高真空击密法”进行处理，处理范围：全线（除桥涵位置）处理至道路边线外2m，对位于道路范围以外的雨、污水以及给水管道位置也需进行加固处理，处理范围均宽出管道基础2m。经地基加固处理检测合格后方可实施路基、路面及给排水管道等。4、路基施工过程中应合理开挖临时排水沟，做好临时排水设施，并按设计要求设置横坡，以利于及时排除地表水，保证路基施工质量满足设计要求。上海港湾在案涉工程中的施工现场负责人为王法珉。南通正天在案涉工程中的施工现场项目经理为张宏兰、工程技术负责人为易某。在案涉工程的监理会议纪要中，张宏兰、易某、徐雪斌、管春辉等作为南通正天的与会人员，王法珉、黄悟修等作为上海港湾的与会人员在相关监理会议中签名参会。再查明，2012年除夕是2012年1月22日。本院认为，本案的争议焦点在于：一、案涉合同性质、效力以及应否解除的问题。二、工程款问题，主要涉及以下问题：（一）上海港湾主张工程款的条件是否成就；（二）上海港湾完成的工程造价如何确定；（三）南通正天已支付的工程款如何确定。三、上海港湾主张的逾期利息、违约金暂计50万元是否于法有据。四、南通正天要求上海港湾赔偿工期迟延违约金31万元是否于法有据。关于争议焦点一，上海港湾具有软地基处理的施工资质、南通正天具有市政公用工程施工总承包的资质，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于案涉合同应否解除的问题，上海港湾认为，南通正天未按照合同约定支付工程款，构成根本违约，故应解除合同。南通正天认为，其公司依约履行发包方的合同义务，上海港湾未全面适当履行合同义务，故合同不应解除。本院认为，上海港湾虽然有权主张要求解除合同，但案涉工程已经地基处理效果检测合格且已实际交付使用，故解除合同已无必要，况且案涉合同亦已约定相应的违约责任，故上海港湾仅需主张相应的违约责任即可而无需要求解除合同，故对其关于要求解除合同的请求，本院不予支持。关于争议焦点二，（一）上海港湾主张工程款的条件是否成就的问题，上海港湾认为，南通正天未按合同约定支付工程款，故其有权要求支付所有剩余工程款。南通正天认为，上海港湾未能就其已完工程量予以举证，亦未按合同约定向其提交合格的竣工资料，且根据合同约定，上海港湾在起诉时案涉工程的付款条件尚未成就，故上海港湾主张工程款的条件未成就。本院认为，根据合同约定，案涉工程价款约558.48万元，而南通正天已付工程款仅计57万元，现上海港湾基于不安抗辩权有权主张工程余款，且根据案涉合同关于“工程余款在地基处理工程竣工验收合格后二年内分期付清”的约定，案涉工程已经地基处理效果检测合格且已实际交付使用至今远超过二年，南通正天亦应支付工程余款。故，上海港湾主张工程款的条件已成就。（二）上海港湾完成的工程造价如何确定的问题，上海港湾主张其完成的施工面积为101810.146平方米（软地基处理总面积99970.146平方米＋南通正天主张的不合格部分面积1848平方米），综合单价52元／平方米，故其完成的工程造价为529.41万元。南通正天在答辩、提供的证据及证据交换中均主张上海港湾完成的施工面积中扣除不合格面积后应为99970.146平方米、综合单价52元／平方米，故总价为519.8448万元，而在庭审审理中要求通过审计确定上海港湾完成的工程量，但在法庭规定的期限内未提交鉴定申请。本院认为，双方在合同中约定“地基处理总面积约为10.74万平米，合同价款约为558.48万元，以竣工审计结算为准”，但该10.74万平方米是按照南通正天所施工案涉路段整个路面的总面积计算，此在南通正天提交的答辩状中亦有体现，而上海港湾作为案涉路段软地基处理工程的承包人，亦应以合同约定的地基处理总面积10.74万平方米为依据予以施工，且南通正天并无其他证据证明案涉路段的软地基处理存在其他施工单位，故上海港湾以此主张其完成的施工面积，并无不妥。况且，南通正天虽在庭审审理中要求通过审计确定上海港湾完成的工程量，但在法庭规定的期限内未提交鉴定申请，应视为其放弃鉴定的权利。结合南通正天在答辩、提供的证据、证据交换中确认的上海港湾完成的施工面积以及上海港湾在审理中的确认，可以认定上海港湾完成的施工面积应为101810.146平方米（软地基处理总面积99970.146平方米＋南通正天主张的不合格部分面积1848平方米）。南通正天虽认为应扣除不合格部分面积1848平方米，但双方在合同中并未有此约定，在合同的履行中、案涉工程投入使用直至本案诉讼前，并未有双方关于应扣除不合格面积的协商过程或约定，况且案涉工程已经地基处理效果检测合格且已实际交付使用，南通正天现提出应扣除不合格部分面积1840平方米，无事实和法律依据。综上，结合案涉合同约定的综合单价52元／平方米，上海港湾已完工程的造价为5198448元（52元／平方米×101810.146平方米）。（三）南通正天已支付的工程款如何确定的问题。对于南通正天已付工程款57万元（已付工程款50万元＋代垫石灰款7万元），双方无异议。双方存有争议的涉及如下：首先，南通正天主张上海港湾使用其公司的机械材料费537400元的问题。南通正天认为，上海港湾使用其公司的机械材料产生费用且由该公司的驻工地代表王法珉在结账单上签字确认，故可以确认上海港湾使用其公司机械材料的费用。上海港湾认为，该清单是其公司的内部流转资料，在向南通正天交付工程资料过程中误交该公司。这些台班租赁费和材料费均由其公司自行租赁，已向相应的第三方付清费用，与南通正天无关。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。南通正天提供的机械材料费清单有上海港湾在案涉工程中的施工现场负责人王法珉、工作人员黄悟修的签字确认，能够证明上海港湾使用南通正天相关机械材费用计537400元。上海港湾虽认为该清单是其公司的内部流转资料、其公司误交给南通正天，但此说法明显不合情理，其公司虽提供机械租赁统计申请表、情况说明、银行汇款凭证等证据，以证明台班租赁费和材料费均由其公司自行租赁、已向相应的第三方付清费用、与南通正天无关，但机械租赁统计申请表并不能证明其租赁的机械用于案涉工程，亦不能对抗南通正天所持有的由上海港湾施工现场负责人签字确认的债权凭证；情况说明既无出具说明的具体时间，也不能反映租赁合同双方履行合同的具体情况，同时无租赁合同、财产清单、交付凭证等相应的证据予以佐证；至于银行汇款凭证并不能证明所谓的租赁标的与本案有实际的关联。上海港湾提供的前述证据与本案均不具关联性，其对此应承担举证不能的法律后果。故，南通正天主张上海港湾使用其公司的机械材料费计537400元，具有事实依据。其次，南通正天主张代上海港湾处理不合格路段费用813489.58元的问题。南通正天认为，上海港湾处理的地基不合格，该公司的现场负责人王法珉口头委托其公司处理不合格的地段采用挖出淤泥软土，同时采用6%石灰土分层碾压换填处理的方法进行处理，处理不合格路基所发生的工程量由上海港湾驻现场的施工人员计量。上海港湾认为，其公司未委托南通正天完成任何施工，南通正天主张其对不合格部分完成返修无事实依据。其公司作为施工方在工程出现少量面积检测未通过的情况下，积极采取返修措施，最终使工程验收交付。本院认为，南通正天虽提供由游慧明、胡某某签字的路基处理回填单据，并称该两人是上海港湾派驻的施工人员，但并未提供相应的证据予以佐证，且该两人亦未出庭作证；证人易某是南通正天在案涉工程中的技术负责人，与该公司存在利害关系，故其证言在无其他证据予以佐证的情况下，本院难以采信；南通正天提供的路基处理不合格部位6%灰土加固路基工程结算书，由其公司自行制作，对此真实性、关联性，本院无法确定；南通正天虽主张上海港湾的王法珉口头委托其公司处理不合格路段，但未提供相应的证据予以佐证，相反，南通正天作为专业的总包单位，在无任何签证资料和书面委托手续的情况下，由其自行返修，明显不合常理。综上，南通正天提供的前述证据不足以证明其公司代上海港湾处理不合格路段并发生相关费用813489.58元，故对其该项主张，本院不予支持。第三、南通正天主张代上海港湾回填本应由上海港湾回填其所挖的临时排水沟、取土沟产生的费用41.3244万元的问题。南通正天认为，其公司帮助上海港湾代为回填排水沟，并提供挖掘机现场施工时间统计表、土方回填协议、证明、银行账单明细、证人黄某证言等证据。上海港湾认为，案涉工程道路两侧排水沟由其公司自行回填，南通正天所填排水沟是其在路基施工中开挖，填平费用理应由南通正天承担。本院认为，上海港湾虽在地基施工时开挖排水沟，但案涉地基施工工程最终通过验收，足以表明其已完成合同约定的全部义务。南通正天虽认为上海港湾在地基施工完成后未填平排水沟，但未能提供相应的证据予以佐证。南通正天提供的前述证据显示的时间均发生在2012年12月，而此时案涉路段已经竣工验收且已交付使用，不管是按上海港湾主张的2012年3月为案涉路段软地基处理的竣工时间还是南通正天主张的2012年6月21日，均已过去至少6个月，且在案涉合同的履行、竣工验收并实际交付使用直至本案诉讼前，南通正天均未提出上海港湾在地基施工中未填平排水沟、其代上海港湾回填的问题，其现提出明显有违常情。退一步讲，在市政道路施工过程中，地基和路基施工均需开挖排水沟，即便上海港湾未填平排水沟，但南通正天在地基工程验收时对上海港湾未填平排水沟予以默许，且其在后续的路基施工中亦需使用排水沟，故填平排水沟亦是南通正天的义务。况且，南通正天提供的证据均系其自行制作，且签字确认的相关人员均是其公司的现场管理人员，而证人黄某证言则反映因地基与路基施工均需使用排水沟、故在地基施工完毕后并未要求填平排水沟，故其提供的证据不足以证明其代上海港湾回填排水沟费用41.3244万元。综上分析，南通正天关于代上海港湾回填排水沟费用41.3244万元的主张，本院不予采信。第四、南通正天主张代上海港湾缴纳罚款1万元的问题。南通正天认为，因上海港湾未按施工标准施工且工期缓慢，被业主罚款1万元，故该费用应由上海港湾承担。上海港湾认为，此系业主对南通正天的罚款，与其无关。本院认为，南通正天提供的南通市通州滨海新区规划建设局于2011年11月30日作出的通滨建发（2011）02号文件中明确载明罚款对象为南通正天，而非上海港湾，且南通正天作为案涉工程的总包方有义务对案涉工程进行管理，其认为因上海港湾未按施工标准施工且工期缓慢而被业主方罚款，故应由上海港湾承担该1万元，无事实依据。故对南通正天的该项主张，本院不予支持。综上，南通正天已支付的工程款为1107400元（双方无异议的南通正天已付款57万元＋上海港湾使用南通正天的机械材料费计537400元），结合上海港湾已完工程造价5198448元，南通正天尚欠上海港湾工程款4091048元（5198448元-1107400元）。关于争议焦点三、四，均涉及案涉工程的竣工时间问题。对此，上海港湾认为，2012年3月28日会议纪要显示南通正天已进行后续施工，且此后的检测不影响后续施工，故案涉工程交付期为2012年3月28日。结合合同约定的竣工日期，超过约定58天，但逾期交付原因不在其公司，合同约定地基检测时间不包含在内，该工程检测时间共计10天，应当予以扣除；根据2011年12月7日第二次会议纪要、2011年12月21日第四次会议纪要，可看出相邻工程对工期的影响有14天，该期间应扣除；软地基处理完毕后有28天休整期，该期间应扣除；业主不科学的要求增加弯沉检测给其公司的进度安排造成重大影响；天气原因对工期也造成重大影响，上述内容在会议纪要中均有所体现。故案涉工程虽然逾期交付，但其公司不应承担逾期交付的违约责任。相反，南通正天未按照合同约定支付工程款，应当承担未按合同约定支付工程款的逾期利息及违约金暂计50万元。南通正天认为，合同约定竣工日期是2012年1月20日，而上海港湾实际完成的时间是2012年6月21日，拖延工期155天，根据合同第八条的约定，上海港湾应承担违约金31万元（2000元／天×155天）。本院认为，根据双方签订的合同，软地基处理效果检测包括载荷板试验检测和地基回弹模量检测，即前述两项检测均合格后，软地基处理检测才为合格。案涉工程经地基载荷板试验检测（2012年4月13日至2012年5月20日）及地基回弹模式检测（2012年4月27日至2012年4月29日、2012年5月28日至2012年5月30日、2012年6月21日至2012年6月23日），最终检测结论为“符合”，故案涉工程的竣工时间应为2012年6月23日。根据双方合同约定，案涉工程日期不含地基检测时间，故上述地基检测时间不应计算在合同工期内；同时，从工地例会会议纪要内容，可以看出相邻工程影响、天气、地基提交第三方检测时间节点需由业主与监理共同确定等诸多原因导致案涉工程延期；虽然上海港湾在遇有比如相邻工程问题时未能及时合适处理，但作为发包人的南通正天未能尽到相应的管理责任、与作为承包人的上海港湾相互协调、相互配合以完成施工任务而致工期延期。综合分析，案涉工程逾期竣工的责任并不能苛责于上海港湾，南通正天因此要求上海港湾承担逾期竣工的违约责任，本院不予支持。对于上海港湾主张逾期付款的违约金及逾期利息，其实质要求南通正天承担未按合同约定支付工程款的违约责任。根据双方的合同约定，南通正天应支付的第一笔工程进度款（付至合同价款的30%）系2012年春节前，第二笔（付至合同价款的50%）系在工程竣工并经检测合格后在上海港湾提交竣工资料后的十五日内，第三笔（余款）系在地基处理竣工验收合格后二年内付清。而南通正天已付款仅约占工程总款的21%，且如前述分析，案涉工程逾期竣工的责任并不能苛责于上海港湾，故不能因此免除南通正天支付相应工程进度款的责任。因合同约定“工程结束后，甲方不按合同规定支付工程款，应当就应付款按银行同期贷款利率支付给乙方作为违约金，并应当就迟延部分按照银行同期贷款利率的双倍支付给乙方，作为迟延履行违约金”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上海港湾因此主张南通正天承担相应的违约责任，本院予以支持，即南通正天应承担的违约金为：从2012年1月23日至南通正天实际给付之日，以989534.4元（5198448元×30%-57万元）作为计算基数；从2012年11月16日至南通正天实际给付之日，以1039689.6元（5198448元×20%）作为计算基数；从2014年6月24日至南通正天实际给付之日，以余款2599224元作为计算基数；以上均按银行同期贷款利率的三倍计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、南通正天市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海港湾基础建设（集团）有限公司所欠工程款4091048元。二、南通正天市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海港湾基础建设（集团）有限公司违约金（其中从2012年1月23日至南通正天实际给付之日的违约金以989534.4元作为计算基数，从2012年11月16日至南通正天实际给付之日的违约金以1039689.6元作为计算基数；从2014年6月24日至南通正天实际给付之日的违约金以2599224元作为计算基数，以上均按银行同期贷款利率的三倍计算违约金）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上海港湾基础建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。四、驳回南通正天市政工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费57274元、反诉案件受理费2975元、诉讼保全费5000元，合计65249元，由上海港湾基础建设（集团）有限公司负担10000元，南通正天市政工程有限公司负担55249元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。审　判　长　　顾晓威代理审判员　　李少飞代理审判员　　王吉美二〇一五年五月十四日书　记　员　　李　彤搜索“”