（2014）沈中民二终字第1988号

裁判日期: 2015-05-14

公开日期: 2015-12-15

案件名称

上诉人沈阳华强房地产开发有限公司因与被上诉人辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司服务合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈阳华强房地产开发有限公司,辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民二终字第1988号上诉人（原审被告）：沈阳华强房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区三好街100号。法定代表人：练斌，该公司董事长。委托代理人：贾贯贞，男，1974年2月21日出生，汉族，该公司副总经理。委托代理人：周海博，男，1979年3月11日出生，汉族，该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）：辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司，住所地沈阳市和平区大庆路6甲。法定代表人：刘毅，该公司经理。委托代理人：于晓彬，辽宁卓跞律师事务所律师。委托��理人：苗欣新，男，1970年5月23日出生，汉族，该公司办公室主任。上诉人沈阳华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大造价咨询公司）服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初重字第00004号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年10月14日、2014年12月4日、2015年1月6日、2015年2月10日四次开庭公开审理了本案，上诉人华强公司的委托代理人周海博、贾贯贞，被上诉人正大造价咨询公司的委托代理人于晓彬、苗欣新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告正大造价咨询公司诉称：原、被告双方于2008年9月2日签订了“沈阳华强广场项目”造价咨询合同，原告承接了被告“沈阳华强广场项目”工程造价咨询业务。原告的咨询业务为，审核施工图预算、编制及审核工程变更签证，竣工结算审核等。合同签订后，原告严格按照合同的约定，对被告该项目进行咨询服务，并出具了相关报告，完成了合同的约定工作。“沈阳华强广场项目”建筑面积191，061平方米，其中总包预算为479，714，520元，经原告核算竣工后的审核结算为347，969，003元。按照合同约定，被告应当支付的咨询费为①191，061×3=573，183元；②479，714，520-347，969，003=131，745，517×0.025=3，293，638元。二项合计为3，866，821元。但被告仅仅向原告支付了321，800元，尚欠3，545，021元。原告多次向被告催要上述欠款，但被告一直拖延不予支付。请求人民法院依法判令被告立即向原告支付尚欠咨询费3，545，021元及其利息并判令被告承担本案诉讼费用。一审被��华强公司辩称：一、原告作出所谓“结算书”时二、三、四、五期工程均未竣工。涉案工程二期竣工验收时间为2011年3月份、三期为2011年5月；四期于2011年7月20日才取得建设工程规划许可证、五期工程于2012年3月6日取得建设工程规划许可证，即使到现在四、五期工程也还未进行竣工验收。而原告却在2010年11月份出具了所谓的“结算书”，明显与事实不符。二、竣工验收资料和施工单位编制的竣工结算申请材料是进行竣工结算的前提条件，工程未竣工无法进行竣工结算。不能进行结算就更谈不上结算审核。三、原告实际已完成了合同约定的建筑工程（建筑工程约占整个项目55%的份额）中2.1.1条工作内容以及2.1.2条的部分工作内容。四、原告的诉请没有合同依据。答辩人支付基础收费55%的费用，实际已超过原告完成的工作量应当支付的咨询费。而关于核减额奖励��费部分，因原告实际还未进行竣工结算工作，且合同约定核减额的计算也是在答辩人进行初审后在初审的基础上进行审核核减。而本案中原告所谓的核减额是对施工单位预算文件进行的核减，并非竣工结算进行的审核核减，且也未经过答辩人的初审，并非合同约定的核减额。因此原告的诉请没有合同依据。综上所述，请求人民法院公正判决，驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：2008年9月2日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订工程造价咨询委托合同，合同内容：一、咨询工程。咨询工程名称为沈阳华强广场项目，地点在沈阳市南三好街奉天硅谷对面。工程规模及内容：沈阳华强广场项目，建筑面积约19.3万平米，内容包括建筑工程、安装工程、园建工程、室外工程等全部子项的工程造价咨询工作。二、服务内容。2.1.1甲方实施费率招标。1）编制施工图预算：乙方根据甲方提供的工程施工图、标的预算，并提供4套预算及全套电子文档（含工程量计算底稿及汇总表，钢筋简图及计算书，造价指标构成及分析表）。2）审核施工图预算审核经甲方备案的施工单位施工图预算在甲方指定的地点及约定的时间按照甲方要求的格式审核预算并确定工程预算造价期间乙方需做好完整的工程预算项目编制审核备忘，审核工作完成后，乙方向甲方报送二份完整的核对后（即中标单位签字确认）预算书、并对核对超过3%以上项目的差异作出评估分析说明，提供相应的电子文档。3）在审核施工方所报送的预算造价书过程中，乙方应对同一计算口径及范围下审核拟调增项之差异额超过＋3%（含本数）的子目作出客观、详实的分析和说明，并经由甲方审批后方可给予签认。2.1.2编制及审核工程变更及签证：乙方根据甲方提供的签证、变更资料及计价依据：在约定时间内完成签证、变更项目的结算编制及审核，在施工单位签字确认后报送甲方审核确认；2.1.3竣工结算审核：工程竣工后，根据施工情况和实际材料价格调整定标预算或对数后预算，结合每月的签证、变更及甲方提供的结算资料确认单，编制工程结算造价。在约定的时间内按照甲方要求的格式审核经甲方备案的施工单位结算并确定工程结算造价，向甲方提供4套完整的工程结算资料及相应的电子文档。三、甲方的权利和责任。3.1甲方负责人为张晓兵，代表为魏波，甲方的指令需经甲方成本人员确认后方可生效，甲方成本人员为：佟德毅、赵萍，具体事宜甲方负责人可委托代表处理。四、乙方的权利和责任。4.1执行本合同中乙方的有关权利和责任，按合同要求的质量和进度完成本工程的造价咨询服务工作。五、收费及付款方式。5.1乙���向甲方应收的咨询费总额由①基本收费；②核减额的奖励性收费；③咨询结果的质量（准确率）奖惩三项内容组成。咨询费总额=基本收费＋核减额收费＋咨询结果的质量（准确率）奖惩.①基本收费按照3元／m2计。②结算在甲方初审的基础上按核减额的2.5%计；③咨询结果的质量（准确率）奖惩按本合同第七条款规定计算。5.2乙方向甲方收取的咨询费用中已包含到施工现场了解施工情况以及处理与工程造价相关的纠纷问题的差旅费。5.3经双方协商，付款方式为：（1）乙方完成本合同第2.1.1条工作内容后，甲方向乙方支付基本收费价款的55%；（2）乙方完成本合同第2.1.2条工作内容后，甲方向乙方支付至基本收费价款的85%；（3）乙方完成本合同第2.1.3项工作内容，并经甲方代表审核后，甲方向乙方支付全部咨询费用。六、完成时间（日历天）6.1以甲方实际所填发的“业务委托单”规定的完工支付时间要求为准。八、质量要求。8.1乙方所提交的报告文件必须文字清晰整齐，内容达到甲方的要求；8.2如乙方不按合同条款、甲方的要求执行，或报告质量等达不到甲方的要求，甲方有权勒令乙方整改，一切责任由乙方负责。8.3各项工程预结算完成，乙方自检查合格后，按要求将报告移交甲方，并提供有关资料（包括工程量计算书、钢筋抽料单、各分类分项工程工程量汇总表、成本分析报告等），经甲方成本人员确认合格并签字后方可进行付款。如果发现乙方的资料不能达到甲方的要求时，乙方须对所报资料进行整改、修正，直至符合甲方要求验收为止（乙方移交的计算底稿必须可复查性强、条理清楚、步骤清晰）且最后一次修正稿的提交日为乙方提交工作成果日。合同还对廉政建设、违约责任、合同生效、解除与终止、合同���数等做了明确约定，该合同有四个附件分别为项目乙方人员表（岗位及人员分别为项目组长李俊杰，土建项目负责人王立华，土建专业造价师刘孝斌、冯雅楠、伏成功，安装专业造价师娄晓光）、廉洁合作协议、《工程造价咨询业务委托单》和《工程造价资料签收单》。被告分别于2009年8月13日、2010年7月9日、2011年9月27日以转账形式支付原告工程咨询费115，800元、100，000元、100，000元，上述工程咨询费共计315，800元。2010年6月25日，被告公司邱晓玉发给原告关于沈阳华强广场地下室及裙楼结算问题的工作联系函，内容为：根据贵司与我司签订的《沈阳华强广场工程造价咨询合同》的约定及现场实际情况，现就结算问题说明如下：1、根据现场实际情况，裙楼商场已投入使用，地下室也即将投入使用，要求贵司在我司提交结算资料后于45日内完成上���部分的结算审核工作，计划完成时间为2010年8月15日。2、为更好的完成上述工作，请贵司编制审核计划及人员配置计划并于2010年6月28日报我司。3、需我司配合的工作应提前一周书面通知我司。2010年11月16日，被告公司召开关于结算工作问题会议，内容为总包工程结算工作相关问题说明如下：1、有异议的部分做如下说明：（1）关于材料找差问题按原合同及辽宁省相关规定执行；（2）材料价格取定期按工程设计部提供的施工期限，向前延伸一个月执行，即2008年按7、8、9三个月平均取定，2009年按4、5、6、7、8、9、六个月平均取定，2010年按4、5、6、7、8、9、六个月平均取定；（3）钢板网价格问题按市场价进入结算；（4）倒边及石材价格问题，倒边按定额计入结算，石材价格按信息价计取；（5）对拉螺栓按施工方案及相关结算文件执行；（6）检验试验费按��场价及相关结算文件执行；（7）砼外购冬季施工增加费按相关合同约定及文件规定执行；（8）防水大白按会审记录作法及定额规定进入结算；（9）防火阀问题按现场实际情况确认后计入结算；（10）栏杆价格问题按定额进入结算；（11）套管连接及电渣焊接问题按定额进入结算；（12）白天需要照明的费用，按定额要求计入结算，在说明中体现计算工日数的计取依据；（13）空心砌块灌浆费用按文件及规范，现场实际情况执行；（14）基础塔节费用问题按施工方案执行，价格按市场价计取；（15）甲控限价材料按合同及甲方定价材料执行，不列入直接费，另列项目单独计取。（16）水表已由我司外委施工，不再计取。2、水电部分（1）、甲定价材料：电线案信息价计入：电缆按进场时间、所用部位、数量且经工程部及监理签字确认，可进行调价：配电箱按甲方确认的��价计入，甲方确认的配电箱内不含的元器件由施工企业报价，甲方确认，计入结算；桥架按甲方确认的单价计入。（2）、未定价材料：阀门按甲方确认计入结算。（3）暗配电线管定额未含抹管沟工程量，土建已含这部分工程量。（4）冬施费，按相关造价文件及工程部、监理签字确认，计取。（5）给排水定额借用08定额时，人工费按04定额人工费调整，取费表中计费基数，咨询定额站。3、原总包合同内的工作，由于工程设计部现场另外委托其他单位施工的零星工程，本次不扣除，待工程设计部逐项确认后，另行扣除。4、人工费按04定额执行，不予调整。5、全部审查资料及报告书于2010年11月18日提供给我司。2010年11月17日，被告公司佟德毅将此会议纪要通过电子邮件的方式发给给原告公司，要求原告按此会议纪要精神编制结算文件。并对市场价差别较大的项目重新单���列项给被告作为参考，并要保密。2010年11月18日，原告出具沈阳华强广场水暖工程结算书，该结算书内容结算编制说明、汇总表、工程概（预）算书，审核项目包括地下室、裙房、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼水暖工程，原报价金额11，327，070元，审核后金额为7，885，334.10元。2010年11月19日，原告出具沈阳华强广场结算书（土建部分），该结算书包括结算说明（汇总表）、工程概（预）算书、附件一结算信息价明细表、附件二拆模工日明细表，审核项目包括地下室、裙房、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼及其余（包括地下室结构方案部分、塔楼防护及人货梯基础方案）结构（建筑）部分，合计金额304，745，696元。同日出具沈阳华强广场电气工程结算书，该结算书包括审核造价对比表、工程概（预）算书、编制说明，审核项目包括地下室、裙房、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼水暖工程。电气造价原施工队报值53，603，357元，审核值为35，337，973.35元。上述三份结算书均由湛江市粤西建筑工程公司华强广场项目部盖章并标注“在原合同条件下，除争议和未确定部分外，同意结算总价”。上述工程审核总建筑面积共计196，061.44平方米，工程总结算值为347，969，003元。总承包公司湛江市粤西建筑工程公司的工程总结算报价为479，714，520元，原告计算差额为131，745，517元，审核报价部分不包括室外工程、园建工程。被告于2010年11月22日为原告出具收条一份，写明，现收到正大咨询公司关于沈阳华强结算书二套；土建部分2份、水暖工程2份，电气工程2份。2010年11月26日、12月3日，原告向被告移交了图纸、工程量计算稿、签证等文件。庭审中，被告认可收到原告提供的预算书。截止至目前，被告尚未对原告作出的结算书进行审��。一审法院另查：2008年7月18日，被告作为发包人与湛江市粤西建筑工程公司签订《建设工程施工总承包合同》，工程名称为沈阳华强广场项目建安施工总承包工程。2012年5月14日，湛江市粤西建筑工程公司出具情况说明一份，内容为“我司承建的沈阳华强房地产开发有限公司投资建设的沈阳华强广场项目。2010年下半年，原总包合同暂定价为2.6亿元，而当时实际投资的进度款已经超过2.6亿元，根据华强公司的财务规定在没有预算文件的情况下不能超过合同总价款支付进度款。我司为了能尽快做出初步的施工图预算造价，以方便拨付工程进度款。当时由于时间紧促，我司直接向正大公司提供了施工图预算书及部分设计变更及签证。我司与正大公司双方确认所谓决算书，只是初步的施工图预算文件。并未经甲方认同。实际情况是到目前为止华强广场五期工程还未通过竣工验收交付使用。我司与华强公司的结算工作初审工作还在进行中”。一审法院再查：华强广场五期工程中一期至三期工程分别2008年10月28日、11月25日取得建设工程规划许可证，并于2011年2月28日、6月20日、7月15日取得《建设工程竣工档案初验合格证》（编号为20110016、20110030、20110038）及辽宁省房屋建设工程竣工验收备案书。上述建筑面积共计170，385平方米。四期工程于2011年7月20日取得建设工程规划许可证，建筑面积9678平方米，五期工程于2012年3月6日取得建设工程规划许可证，建筑面积5843平方米。上述一至五期工程共计185，906平方米。另根据庭审调查，被告陈述4期工程是1号楼的26-30层，5期工程是1号楼31-35层。根据湛江市粤西建筑工程公司的工程报价书说明，4号楼的施工时间为2009年5月份至2009年10月30日止，3号楼的施工时间为2009年5月至2009年10月30日止，2号楼的施工时间为2009年5月至2009年10月18日止，1号楼的封顶时间为2010年7月27日。本案第三次庭审中，被告向法庭提供工程结算书、工程结算明细，证明被告与施工单位湛江市粤西建筑工程公司于2011年12月10日对本案涉案工程进行了竣工结算，结算确认金额为371，487，051元。一审法院认为：原被告双方签订的咨询委托合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方均应严格履行合同。现双方发生争议，焦点问题是工程竣工是否为被告方支付原告服务价款的必要条件，原告是否已履行合同约定内容。首先庭审中，被告提出合同约定工程竣工后才能进行工程造价决算，并且是在被告提供的结算资料的基础上才能进行决算。事实上，根据被告向原告出具的工作联系函及会议纪要，被告已要求原告进行结算工作，此时，被告���四座楼均已封顶尚未全部竣工，据此，可认定工程竣工不是结算的必要条件，又根据会议纪要的开会时间为2010年11月16日，内容是总包工程结算工作，又在11月17日明确要求原告在2010年11月18日提交全部审查资料及报告书，因此，可以确定，在这么短的时间内，如果事先没有向原告提供相关结算资料的情况下，是不会向原告提出有违合同约定，又无法实现的要求，被告的抗辩有违事实，故本院认定原告作出结算依据的施工方工程报价单视为被告审核后向原告提供；另根据被告陈述，4期、5期工程至今未完工，与施工单位至今未决算，但通过庭审调查，虽然4期、5期工程的规划许可证在原告出具结算书之后取得，但根据施工方出具的工程报价单中可以看出，4期、5期工程的封顶在原告结算之前，因此，可以看出华强广场项目的4、5期工程是先施工，后取得规划许可证。被���对此陈述不符合事实，故本院对被告的上述抗辩理由不予支持；从合同内容来看，被告委托原告咨询应是利用原告的专业知识对施工方的工程报价进行真实审核，以达到节约资金的目的。如果工程全部竣工，原告与施工方就可进行实际结算，失去了委托进行先行结算的意义，因此，本院对被告提出的在工程全部竣工后再结算的抗辩理由，不予采信。关于施工方湛江市粤西建筑工程公司出具的情况说明，其在2012年5月14日出具，证明在出具此情况说明时与被告的结算工作初审工作还在进行中，而被告在第三次庭审中提交的工程结算时间为2011年12月30日，两份证据相互矛盾，该情况说明中陈述的事实及被告在庭审中强调的工程一直未竣工一直未结算明显与实际结算工作事实不符，故本院对此不予采信。关于原告实际完成工作内容，根据双方合同约定���付款方式，按照原告审核的面积，被告已支付的款项，应认定为被告已认可原告完成合同第2.1.1条工作内容。对付款方式的第二项2.1.2及第三项2.1.3的约定，就是原被告的争议焦点，按照前述事实，原告已按被告要求提交结算报告，被告从接受报告之日至今已达三年多，至今未对此作出审核意见，被告存在恶意拖延审核的违约行为，因此本院对原告要求被告按照合同约定给予原告咨询费用的请求予以支持。关于给予基础费用，原告要求的面积与被告规划批准的实际面积不符，故本部分费用按照实际规划面积185，906平方米计算，基础费为557，718元。关于核减额的奖励性收费部分，原告已实际履行计算出与施工单位报价的差额，被告也未能提供相关证据证明原告提供的结算报告存在虚假事实，因此被告应按照合同约定给予原告此部分费用，该部分费用为3，293，638元。关���室外工程及园建工程，被告已将该部分工程在签订施工合同时约定为“包死价”，不存在计算差额问题，因此，原告已按合同约定履行咨询服务，被告亦应按照合同约定履行付款义务，在扣除已支付费用外将剩余款项支付给原告。关于原告主张的利息，因被告长期拖欠原告咨询费系违约行为，应承担相应的违约责任给付原告利息，本院确定给付利息时间从原告主张权利之日开始计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告沈阳华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司咨询费3，529，556元；二、被告沈阳华强房地产开发有限公司于本判决生��之日起十五日内给付原告辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司咨询费利息，从2012年3月29日起至本判决确定给付之日止，按照上述欠款额的中国人民银行同期贷款利率给付；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35，160元，由原告负担187元，被告负担34，973元。宣判后，华强公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销原审法院判决。二、依法对本案进行改判，根据被告完成的签证工程量给付工程款，驳回被上诉人要求给付审核差价款的诉讼请求。三、本案的一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院认定本案中，工程竣工不是结算的必要条件��错误的，不符合双方签订的《工程造价咨询委托合同》的约定。上诉人与被上诉人双方签订的《工程造价咨询委托合同》（以下简称咨询合同）第2.1.3条明确约定，被上诉人提供的服务内容为竣工结算的编制和审核，约定在工程竣工后，被上诉人根据施工情况及上诉人提供的签证等编制工程结算造价。而后在约定时间内对经甲方备案的施工单位的结算进行审核。由此可以确定，被上诉人完成结算编制工作及施工单位结算文件的审核工作，都应在相应工程竣工且施工单位提交竣工结算文件、经上诉人初审后的基础和节点上完成，否则在工程未竣工情况下无法形成对整个工程工程量及工程款的审核及确认，无法形成最终作为工程款支付依据的结算文件。因此，一审法院认定本案工程竣工不是结算的必要条件显然是错误的，被上诉人在工程未竣工情况下所编制的所谓的结算文件显然不是合同约定的竣工结算文件的编制，工程未竣工，竣工结算也就无从谈起。二、一审法院以上诉人要求被上诉人出具结算文件的时间过短，推定被上诉人作出结算依据的施工方工程报价单视为上诉人审核后向被上诉人提供，缺乏事实和法律依据。根据双方签订的咨询合同服务内容及合同有效期看，被上诉人提供的是工程全过程的造价咨询服务，在工程建设期间被上诉人提供了包括预算编制及审核、施工方报送的预算造价书审核、编制及审核工程变更和签证服务，最终以上述施工期间的编制审核工作为基础编制结算报告，这是一个循序渐进和积累的过程，而不是像一审法院所称，上诉人突然提供了大量资料、给予极短的时间要求被上诉人编制结算文件。另外，根据合同第2.1.1条第3款约定，对于施工单位报送的预算造价书（报价书）进行审核时被上诉人的���常服务范畴而非上诉人的审核义务，因此，一审法院仅以时间短为由便做出上述结论是缺乏事实和法律依据的。三、一审认定“根据被告向原告出具的工作联系函及会议纪要，被告已要求原告进行结算工作”事实认定错误。一审判定在工程未竣工的情况下被告仍应支付原告咨询费的重要证据是被告2010年11月16日的《会议纪要》。该纪要最后一条记载：“全部审查资料及报告书于2010年11月18日提供给我司”据此认定被告在工程施工过程中曾向原告索要工作成果。但事实是：这次会议是被告与施工方粤西公司的一次结算工作会议，没有任何第三方（包括原告方）参加，所研究的事项亦是针对被告和施工方，要求提供资料是被告对施工方的要求，与原告没有任何关系。但是一审法院在没有查明参会人员是哪方人员的情况下，便没有任何根据地认定《会议纪要》是被告被告���原告提出索要审查材料的行为，是完全错误的。在会议第二天即2010年11月17日，被告将上述《会议纪要》以电子邮件形式发给原告，并写明：请按此会议纪要精神编制结算文件。并请将你公司认为与市场价差别较大的项目重新单独列项给我部作为参考，这部分一定要保密。”这本是被告要求原告进行下一步工作的联系函，要求原告对其审核的事项要严格保密。该事实却被一审认为：“被告又在11月17日明确要求原告在2010年11月18日提交全部审查资料及报告书……”正是因为一审对《会议纪要》内容的认识错误，导致其将电子邮件再次错误地理解成：是被告再次向原告索要全部审查材料。据此一审的结论是：“因此可以确定，在这么短的时间内，如果事先没有提供相关结算资料的情况下，是不会向原告提出有违合同约定、又无法实现的要求，被告的抗辩有违事实，故本院认定原告作出结算依据的施工方工程报价单视为被告审核后向原告提供。”导致判决完全错误。四、一审法院对于工程竣工结算的理解和认识有误。竣工结算的主体是发包方与施工方，而非造价咨询单位与施工方。工程竣工后施工方提交竣工结算文件，发包人及其委托的造价咨询机构对施工单位提交的结算文件进行审核并出具审核意见，发包人结合造价咨询机构的审核意见，最终与承包人确认工程造价款，完成竣工结算工作。这是一个正常的、必经的竣工结算程序。而本案中被上诉人编制的结算书并未经上诉人确认，而是直接先交由施工方进行了确认，显然此所谓结算书不能作为约束承包双方并作为工程款最终支付依据的竣工结算文件。再次，竣工结算必然是发生在竣工之后，在合同中也有明确约定。作为造价咨询机构价值和作用的体现就是通过其专业知识对施���方的结算文件进行审核并出具审核意见，最终由发包人与承包人确认工程结算价款，以达到有效控制工程造价的目地。一审法院混淆了进度款结算等中间结算与竣工结算的本质区别和作用。另外，本案中，编制结算文件是被上诉人的正常服务范畴，其编制的结算文件并不能作为承包双方结算工程款的最终依据。真正作为工程款支付依据的是上诉人最终审核确认的施工方提交的结算文件。五、一审法院认定上诉人存在对被上诉人提交的结算报告恶意拖延审核的违约行为缺乏法律依据。在双方签订的合同中，并未约定上诉人对被上诉人提交的结算报告的审核确认义务。而且因为被上诉人未经上诉人确认便将其编制的结算书先行交由施工单位进行确认这种明显违反合同约定和结算程序的行为，上诉人才没有也无法对其确认。而且无论是否确认，与被上诉人的竣工结算审��服务及奖励性收费无必然联系。六、对于合同2.1.1项，被告没有异议，并已按约定给付原告35.58万。七、一审法院在认定双方签订的《工程造价咨询委托合同》效力的同时，却对合同中约定的乙方服务内容及奖励性收费计取标准视而不见，判决上诉人支付奖励性收费3，293，638.00元，显然有违公平、公正和客观的司法审判原则，也无合同依据。双方签订的造价合同第二条“服务内容”第2.1.3条竣工结算审核中，明确约定了被上诉人提供结算编制及结算审核两个方面的服务。因此被上诉人提交所谓的结算书最多只能是履行部分编制结算义务的行为，属于正常的基础服务范畴。但，被上诉人并未提供此服务，其仅仅履行了部分结算编制工作，因此，其无权主张该部分的服务费用。合同中对于咨询服务奖励性收费做了明确规定，应当依约履行。合同第5.1条明确约定了咨询费��构成及计取方式，因此，无论按照合同约定还是工程建设基本程序，在无施工单位提交的竣工结算文件的情况下，竣工结算无从谈起更不可能涉及到奖励性收费问题。七、被上诉人并未全面履行双方签订的咨询服务合同，其请求给付全部服务费的主张不应得到支持。一审法院认为室外工程及园建工程的施工合同约定为“死包价”不存在计算差额问题，此认定显然是错误的。八、被上诉人并未完成全部签证单的审核工作。最终结算的全部签证单共274份，被上诉人审核了228份，被上诉人审核份数比例为83%；最终签证单结算总金额11，356，158元，被上诉人审核金额12，123，517元（被告与施工方此部分签证结算金额最终为10，735，561元），被上诉人审核完成的金额占比例10，735，561／11，356，158=94.5%。为此被告最多只应按被上诉人审核完成比例高值支付被上诉人完成部���咨询费，即136，350元＊94.5%=128，850.75元。九、依据2.1.3项的约定，被上诉人需在约定的时间内审核经甲方备案的施工单位结算并确定工程结算造价，目的是通过被上诉人的专业审核防止施工方不合理报价。合同中没有任何关于原告可与施工方直接联系结算的字样，反而上诉人一方一再强调要做好保密工作，特别是在2010年11月17日的电子邮件中，上诉人一再重申“一定要保密”，而双方仍然私自接触严重违反了合同约定。合同第4.1.3项特别与被上诉人约定了保密义务，合同第10.3项规定了被上诉人如违反保密义务要承担相应的违约责任。事实是，被上诉人严重违反保密义务，在上诉人方不知情的情况之下，私自取得施工方“工程报价书”（该报价书记载报价总金额为414，784，093元），之后被上诉人在未经上诉人审核的情况之下，与施工方共同出具了三份结算文件：一是被上诉人单方出具的《沈阳华强广场土建部分结算情况汇总》结算金额304，745，696元，经施工方盖章；二是与施工方共同出具《华强电气审核造价对比表》；三是《沈阳华强广场结算（水暖工程）汇总表》其中施工方报价为11，327，070元，被上诉人审核价为7，885，334.10元。这三份文件均由被上诉人及施工方盖章确认。没有上诉人参与单位下，双方就确定了整个工程价款。之后被上诉人以该数额向上诉人索取咨询费，其计算即为起诉数额：［（414，784，093-304，745，696）＋（53，603，357-35，337，973.35）＋（11，327，070-7，885，334.10）］＊2.5%=3，293，637.91元。合同4.17项再次重申了上诉人的审核权利。被上诉人置于《工程报价书》这么重要的合同于不顾，且与施工方私下交换报价材料，炮制了所谓的审核报价，主观恶意极为明显，即为了提高施工报价与审核价的价差以便从被告处获取不正当的经济利益，这属于与施工方恶意串通，肆意损害上诉人的利益。故一审法院判令上诉人给付被上诉人咨询服务费3，529，556.00元及其利息缺乏事实、合同和法律依据。综上，上诉人认为，一审法院判令上诉人给付被上诉人咨询服务费3，529，556元及其利息缺乏事实、合同和法律依据。被上诉人正大造价咨询公司答辩称：正大公司认为本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处，应当依法驳回华强公司的上诉请求，维持原判。一、正大公司出具的结算书，符合双方的约定，华强公司没有证据证明正大公司出具的结算书有任何的瑕疵。从2008年9月，双方签订委托合同，正大公司就开始为华强公司编制预算，之后，随着施工进度（依据已完工的工程量），正大公司持续不间断地为华强公司进行结算工作（有正大公司提供的���方进行结算工作的电子邮件予以证明）。直至2010年11月结算工作最终完成，经华强公司指示，正大公司才将结算书的电子版输出给付华强公司，华强公司出具收到结算书的收条，正大公司返还图纸及相关资料给华强公司。之后，华强公司一直与正大公司协商，要求正大公司降低收费，正大公司无奈，才诉至法院。在正大公司于2012年4月起诉前，华强公司从未对结算书提出过任何的异议，至今华强公司也没有提出证据证明，正大公司出具的结算书有任何的虚假或错误。二、华强公司强调该工程的四、五期还未竣工，收到的结算书还在初审阶段，不具备付款的条件；而根据以下事实，足以证明华强公司的各种理由完全是托词，是不符合合同约定及法律规定的抗辩理由。（1）粤西公司与华强公司就争议工程的工程款于2011年12月就已结算完毕。而正大公司在2012年4月起诉时，华强公司还在强调，对正大公司的结算书处在初审阶段。正大公司想问，粤西与华强的工程款都已结算完毕，华强公司现在审核造价公司的结算书还有意义吗？而且，华强公司是2010年11月份收到的结算书，一年半的时间没有审核完，合理吗？明显，华强公司是依据正大公司的结算书与粤西公司进行的结算，为达到不付咨询费的目的，编造的无法自圆其说的谎言。另需指出的是，华强公司与粤西公司结算的工程款项比正大公司结算的数额还要高，其关于正大公司与粤西公司互相串通，损害华强公司利益的主张是无事实依据的。（2）华强公司一再强调工程未竣工不具备结算条件，而所谓的竣工包括多种竣工，有土建工程的竣工，电气工程的竣工，水暖工程的竣工及包括附属设施的全部竣工。作为结算，造价公司是随着部分工程的完工，进行部分的造价结算，待工程的全部完工，造价结算工作也相继完成。所以，造价结算工作是随工程进度持续进行的，粤西公司也是在土建、电气、水暖工程相继完工时（2010年7月、8月、10月）向华强公司出具了结算报价书。另，华强公司也是按照施工的进度要求并指示正大公司进行的结算工作，并要求正大公司在2010年11月前完成结算工作，同时要求粤西公司将全部的审查资料及报告书于2010年11月18日提供给华强公司。以上足以说明，华强公司所谓的工程竣工备案并不是造价结算工作进行的必备条件。综上所述，正大公司完全依据合同约定及华强公司的相关指示和给付的施工资料完成了涉案工程的造价结算工作，履行了合同约定的义务，出具了工作成果。而华强公司却迟迟不予按照合同的约定支付服务费，完全违反了合同约定的义务。华强公司就本案的上诉是无事实与法律依据的，应当依法驳回华强公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院另查明：在本院庭审中，上诉人对于向被上诉人支付基本咨询费557，718元并无异议。上述事实，有工程造价咨询委托合同、概（预）算表、施工单位的工程报价书、签证变更材料、结算书、发票、汇票支票等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。本院认为，上诉人华强公司与被上诉人正大造价咨询公司所签订的《工程造价咨询委托合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应诚信恪守履行合同义务。现上诉人华强公司对于合同第五条5.1约定的咨询基本收费557，718元并无异议，扣除上诉人华强公司已付咨询费315，800元，上诉人华强公司应向被上诉人正大造价咨询公司支付尚欠的基本咨询费241，918元。本案的争议焦点为上诉人华强公司是否应按向被上诉人正大造价咨询公司支付奖励性咨询费3，293，638元的问题。本院认为，第一、关于奖励费的给付应该严格按照双方合同约定的内容进行判断。双方所签订的《咨询委托合同》第五条对于核减额奖励性收费明确约定，即：五、收费及付款方式。5.1乙方向甲方应收的咨询费总额由①基本收费；②核减额的奖励性收费；③咨询结果的质量（准确率）奖惩三项内容组成。咨询费总额=基本收费＋核减额收费＋咨询结果的质量（准确率）奖惩.①基本收费按照3元／m2计。②结算在甲方初审的基础上按核减额的2.5%计；③咨询结果的质量（准确率）奖惩按本合同第七条款规定计算。5.3经双方协商，付款方式为：（1）乙方完成本合同第2.1.1条工作内容后，甲方向乙方支付基本收费价款的55%；（2）乙方完成本合同第2.1.2条工作内容后，甲方向乙方支付至基本收费价款的85%；（3）乙方完成本合同第2.1.3项工作内容，并经甲方代表审核后，甲方向乙方支付全部咨询费用。按照上述条款的约定，支付奖励性咨询费的前提是被上诉人正大造价咨询公司完成本合同第2.1.3项工作内容，并经甲方代表审核后，作为委托方的上诉人支付全部费用。现上诉人华强公司虽然接收了被上诉人正大造价咨询公司提供的《结算书》文件，但被上诉人提供的结算书并未经过上诉人即甲方初审和审核，因此并不符合上诉人支付全部咨询费的条件。第二、被上诉人据以作出结算书的依据在于施工方粤西公司出具的报价书，被上诉人主张该报价书是上诉人方直接递交给他的，上诉人对此予以否认，被上诉人无法提供由上诉人方直接向其提供报价书的相应证据，故按照合同条款应严格适用甲方初审的约定，因此被上诉人作出结算书依据的粤西公司报价书不能确定为甲方经过审核的数额，在被上诉人正大造价咨询公司履行2.1.1和2.1.2合同义务的过程中，双方均有书面文件交付的相关证据，而被上诉人正大造价咨询公司履行2.1.3合同义务内容时，双方没有交付甲方初审文件的相应证据。第三、就案涉工程的工程造价，上诉人与施工方粤西公司于2011年12月10日进行了结算，确定结算金额为371，487，051元，就审核相同的工作范围和内容，被上诉人审核结果为347，969，003元，而经上诉人要求施工单位粤西公司重新报价后，上诉人自行审核结果为328，207，329元，两者差距19，761，674元，明显差距较大。综上，被上诉人正大造价咨询公司主张的奖励性咨询费并不符合合同的约定的条件，因此一审法院判令上诉人华强公司向被上诉人正大造价咨询公司全额支付奖励性咨询费3，293，638元不妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初重字第00004号民事判决第二项，即：二、被告沈阳华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司咨询费利息，从2012年3月29日起至本判决确定给付之日止，按照上述欠款额的中国人民银行同期贷款利率给付；第三项，即：三、驳回原告的其他诉讼请求。二、变更沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初重字第00004号民事判决第一项为被告沈阳华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁正大工程造价咨��事务所有限责任公司基本咨询费241，918元；三、沈阳华强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司241，918元咨询费的利息（从2012年3月29日起计算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35，160元，二审案件受理费35，160元，共计70，320元，由上诉人沈阳华强房地产开发有限公司负担5034.91元，由被上诉人辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司负担65，285.09元。本判决为终审判决。审判��刘冬审判员　相　蒙审判员　郑竹玉二〇一五年五月十四日书记员　那萌萌本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 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