（2015）保中民申字第10号
裁判日期: 2015-05-14
公开日期: 2015-06-18
案件名称
刘进友诉陈良炳承揽合同纠纷案再审申请民事裁定书
法院
云南省保山市中级人民法院
所属地区
云南省保山市
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
刘进友,陈良炳
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百九十五条第一款
全文
云南省保山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）保中民申字第10号再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘进友。被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈良炳。委托代理人王英子。特别授权代理。委托代理人万文娟。特别授权代理。再审申请人刘进友与被申请人陈良炳承揽合同纠纷一案，不服本院（2014）保中民二终字第58号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘进友申请再审称：1、二审法院的认定完全违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定的原则及精神。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第三十条规定，①再审申请人已尽其所能举证，而被申请人抗辩不欠工程款未能举证证明应承担不利后果。②关于单价申请人请了工友证明，但二审法院以是利害关系人为由不予采信，而被申请人根本没有举证证明，双方证据证明力的大小应当认定西山坝外墙13元／㎡，内墙4.3元／㎡。③被申请人不予提交至关重要的其与发包方腾冲子木（国际）装饰设计公司结算的合法证据，则可以推定再审申请人的诉讼请求成立。④被申请人的抗辩主张只有自己的陈述没有证据证明，其主张不应得到支持。⑤双方无争议的工程（根据双方证据确认大牛场工程包括腾福苑82、86、87号，腾吉苑16、20号，超市；西山坝工程包括75、78、57、21、100、105号及铺面）是可以进行现场测量和评估的，申请人有权申请法院到现场测量，法院应当依法履行职责查明案情。⑥申请人已穷尽了所有的举证方法，二审法院不依法查明案情进行测量，对证人证言证明的单价不采纳，而被申请人抗辩不欠工程款却没有提交其应当持有的发包方与他结算的合法证据，对涉案工程单价也完全不举证，却让申请人负完全的举证责任显失公平公正。2、二审开庭审理时被申请人代理人当庭口头提出申请人还领取过2万元的工程款，该举证责任明显应由被申请人承担，但申请人否认是本案工程款后，举证责任就变由申请人承担了，这违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定。请求：1、撤销云南省保山市中级人民法院作出的（2014）保中民二终字第58号民事判决书。2、请求法院依法改判或发回重审，依法支持申请人要求被申请人支付工程款90141元，并承担该款自欠款之日起至判决清偿之日止按银行同期贷款利率计算利息的请求。3、判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。被申请人陈良炳未在法定期限内提交答辩意见。新提交了一份工商银行个人业务凭证，证明二审判决生效后，被申请人已按二审判决支付申请人工程尾款6271元。本院审查查明的事实与一、二审一致。本院认为：2010年至2012年期间，再审申请人刘进友在腾冲县大牛场、西山坝工地为被申请人陈良炳承包的工程进行刮瓷，双方形成了承揽合同关系。刘进友主张陈良炳未付清工程款，而陈良炳主张已支付工程款，双方应就自己的主张提交证据证明。刘进友主张西山坝工程是按外墙外墙13元／㎡，内墙4.3元／㎡计算，陈良炳主张单价是外墙10元／㎡，内墙4元／㎡，但双方都没有证据证明自己的主张。关于工程量，刘进友二审中申请法院到腾冲子木（国际）装饰设计公司调取该公司与陈良炳结算工程量时其所做工程量的证据，但该公司负责人表示事经多年，公司与陈良炳已结算清楚，相应工程量底单已经销毁，无法提供。刘进友还申请对工程量进行鉴定，但二审法院以“双方当事人对于上诉人（刘进友）所做工程范围存在分歧，鉴定无法进行”为由不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，二审法院在没有进行鉴定，也没有证据支持的情况下，即以陈良炳提交的工程量和单价认定了其应支付给刘进友的工程款，属认定事实不清。二审中陈良炳提出刘进友还领取了2万元工程款，刘进友认可领取了2万元，但称该款系瑞丽工程款，不是该案争议工程款。因刘进友是同时帮陈良炳在瑞丽和腾冲的工程承揽工程，双方都没有证据证明自己主张，故二审法院将2万元认定为本案争议工程款予以扣除也属错误。综上，刘进友的申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。经合议庭评议和审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 李 剑审 判 员 肖韵华代理审判员 张继斯二〇一五年五月十四日书 记 员 任 茂 来自：