（2015）萍刑二终字第41号

裁判日期: 2015-05-14

公开日期: 2015-06-12

案件名称

谢建兵等人职务犯罪一案二审刑事裁定书

法院

江西省萍乡市中级人民法院

所属地区

江西省萍乡市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

谢建兵,谢某甲,谢某乙,方某甲

案由

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第一百六十三条第一款，第一百六十四条第二款，第一百六十四条第一款，第一百六十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条

全文

江西省萍乡市中级人民法院刑事裁定书（2015）萍刑二终字第41号原公诉机关江西省莲花县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢建兵，男，1976年1月24日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年5月22日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年6月27日被逮捕。现羁押于莲花县看守所。原审被告人谢某甲，男，1972年8月18日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年6月10日被取保候审。现在家。原审被告人谢某乙，男，1972年2月7日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年6月10日被取保候审。现在家。原审被告人方某甲，男，1970年2月25日出生于安徽省宿松县，汉族，大专文化，商人，因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2014年6月10日被取保候审。现在家。江西省莲花县人民法院审理江西省莲花县人民检察院指控原审被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人方某甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年2月12日作出（2015）莲刑初字第20号刑事判决。原审被告人谢建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人方某甲为低价购买莲花县高洲乡高洲村毛叶岭林场，谋取不正当利益，于2013年6月份私下与担任高洲村党支部书记的被告人谢建兵约定以1100万元的价格购买高洲村毛叶岭林场30年的使用权，并另外支付60万元给高洲村用于公益事业和村干部辛苦费等。2013年7月1日，谢建兵主持召开高洲村党员扩大会议，隐瞒上述情况，使得会议通过了由谢建兵提出的以880万元的价格转让毛叶岭林场30年使用权的议案。方某甲在得知毛叶岭林场的转让价是880万元的情况下，应谢建兵的私下要求，仍同意支付之前约定的金额。因毛叶岭林场的流转手续需要被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙三名村干部帮忙处理，方某甲还承诺给三人好处费。2013年中秋节，方某甲送了谢建兵、谢某甲、谢某乙三人各600元的过节费。2013年10月，毛叶岭林场的流转手续办妥。方某甲先后通过银行转账将880万元付给了高洲村，并通过付现金和转账的方式付给谢建兵个人266万元。2014年年初，经方某甲与谢建兵商量，决定由方某甲从准备给谢建兵的20万元中拿出12万元以辛苦费的名义给谢建兵、谢某甲、谢某乙每人4万元。经鉴定，高洲村毛叶岭林场的林木及30年经营权价值人民币12035124.63元。二、2014年1月，被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙利用担任莲花县高洲乡村干部的职务之便，以做假账的形式侵吞村集体资金3万元，每人各分得1万元。另查明，2014年5月，被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙、方某甲主动到莲花县纪检投案，谢建兵退赃50万元，谢某甲退赃5万元，谢某乙退赃5万元。在一审审理期间，被告人谢建兵退赃10万元。上述事实，有证人证言、书证以及各被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙身为村干部，利用职务上的便利，将本村集体财物据为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人谢建兵职务侵占的数额为273万元，属数额巨大，应处五年以上有期徒刑；被告人谢某甲、谢某乙职务侵占的数额为3万元，属数额较大，应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人谢某甲、谢某乙身为村干部，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人方某甲为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人谢某甲、谢某乙犯二罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人谢建兵、谢某甲、谢某乙所起作用相当，不划分主、从犯。四被告人系主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢某甲、谢某乙全部退赃，被告人谢建兵部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。被告人方某甲在其行为被追诉前主动交代了行贿的事实，依法可以减轻处罚或免除处罚。综合考虑四被告人犯罪情节、犯罪动机、主观恶性、悔罪表现、司法局社区矫正办的审前社会调查结果等，决定对被告人谢建兵适用从轻处罚，对被告人谢某甲、谢某乙适用从轻处罚并宣告缓刑，对被告人方某甲免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第一百六十四条第一、四款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：1、被告人谢建兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。2、被告人谢某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；合并执行有期徒刑一年，缓刑二年。3、被告人谢某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；合并执行有期徒刑一年，缓刑二年。4、被告人方某甲犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。5、追缴被告人谢建兵尚未被追回的犯罪所得，返还被害人。上诉人谢建兵上诉提出：其系初犯、偶犯，且取得了高洲村村民的谅解，请求二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。经审理查明：一、原审被告人方某甲为低价购买莲花县高洲乡高洲村毛叶岭林场，谋取不正当利益，于2013年6月份私下与担任高洲村党支部书记的上诉人谢建兵约定以1100万元的价格购买高洲村毛叶岭林场30年的使用权，并另外支付60万元给高洲村用于公益事业和村干部辛苦费等。2013年7月1日，谢建兵主持召开高洲村党员扩大会议，隐瞒上述情况，使得会议通过了由谢建兵提出的以880万元的价格转让毛叶岭林场30年使用权的议案。方某甲在得知毛叶岭林场的转让价是880万元的情况下，应谢建兵的私下要求，仍同意支付之前约定的金额。因毛叶岭林场的流转手续需要上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙三名村干部帮忙处理，方某甲还承诺给三人好处费。2013年中秋节，方某甲送了谢建兵、谢某甲、谢某乙三人各600元的过节费。2013年10月，毛叶岭林场的流转手续办妥。方某甲先后通过银行转账将880万元付给了高洲村，并通过付现金和转账的方式付给谢建兵个人266万元。2014年年初，谢建兵为掩盖其独得266万元的事实，与方某甲商量由方某甲从应给谢建兵的余款中拿出12万元以辛苦费的名义给谢建兵、谢某甲、谢某乙每人4万元。经鉴定，高洲村毛叶岭林场的林木及30年经营权价值人民币12035124.63元。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1、证人王某甲、吴某甲（莲花县林业局要素市场工作人员）的证言，证实2013年莲花县林业局要素市场办理了高洲村毛叶岭林场的流转手续，林场使用权从高洲村转到了方某甲的名下，金额是880万元，使用年限是30年。林场880万元的评估咨询报告是由吴某甲提供的，实际上方某甲和村里没有请吴某甲等人进行评估，但为了收取评估费，吴某甲等人按双方签订的合同价格补了一份评估报告。2、证人方某乙的证言，证实2013年6月份，方某甲在赣州对他说想去莲花县高洲乡高洲村买一个林场，叫他一起去看一下。他们来到高洲村查看了毛叶岭林场的边界，他估计林场面积有3000亩左右，林木大概有一万方，土质还可以，林场三十年的经营权大概值1000万元。后来方某甲把林场买了下来。3、证人谢某丙的证言，证实2013年下半年，高洲村毛叶岭林场转让给了方某甲，之后村里给每个村民发了3500元。方某甲买下林场后，要他帮忙护林。他听村里的人讲，毛叶岭林场卖了880万元。4、证人李某乙的证言，证实2013年10月江西省于都县长运实业有限公司曾借1280万元给方某甲到江西省莲花县购买林场，方某甲出具了借条给公司。5、证人谢某丁（谢建兵的姑姑）的证言，证实2013年9、10月的一天，谢建兵拿了50万元让她存到银行。2014年5月的一天，谢建兵打电话让她把50万元取出来。她把钱取出来后，由谢建兵的弟弟谢建林交到莲花县纪委。6、分宜亚林林业司法鉴定中心的分亚（林）司法鉴定中心（2014）鉴字143号分宜亚林林业司法鉴定意见书，证实分宜亚林林业司法鉴定中心经过实地调查得到高洲村毛叶岭林场的林森蓄积量数据，以2013年下半年当地的市场价格为依据，鉴定出该林场的林木及30年经营权价值人民币12035124.63元。7、江西省于都县长运实业有限公司企业法人营业执照、借条，证实2013年10月2日方某甲向江西省于都县长运实业有限公司借了1280万元。8、高洲村流转毛叶岭林场以及分配流转款的会议记录、毛叶岭林场转让合同、森林资源资产流转程序、高洲村毛叶岭流转林场森林资源资产评估咨询报告、莲花县森林资源资产（商品活立木、林地）流转审批表，证实高洲村毛叶岭林场以880万元流转给方某甲，方某甲是以江西省于都县长运实业有限公司的名义签订的流转合同。按照规定，集体森林资源资产流转必须经过公开竞拍的形式进行流转。9、汇款通知书及谢建兵、方某甲、王健的银行交易明细账，证实方某甲将880万元转账给高洲村，以及部分现金转账给谢建兵的情况。10、上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙、方某甲的供述，证实2013年6月份的一天，方某甲和谢建兵约定以1100万元的价格购买高洲村毛叶岭林场30年的使用权，并另外支付60万元给高洲村用于公益事业和村干部辛苦费等。2013年7月1日，谢建兵召开高洲村党员扩大会议，提出方某甲要以880万元购买毛叶岭林场30年的经营权，参会人员有点不同意，在谢建兵做思想工作后，会议通过了该决议。谢建兵让同意转让的参会人员都签了名并让他们回去做其他村民的工作，尽快让每家每户签好字。不久，方某甲来到高洲村签订林场流转合同时得知了流转决议内容，私下找到谢建兵问原因。谢建兵让方某甲不要管，还是要支付原先约定的金额，反正他会将毛叶岭林场的林权证办好。因毛叶岭林场的流转手续需要谢建兵、谢某甲、谢某乙三名村干部帮忙处理，方某甲还承诺给三人好处费。2013年中秋节，方某甲给了谢建兵和谢某甲、谢某乙每人600元过节费。2013年10月份，毛家岭林场的流转手续办妥。方某甲先后通过银行转账880万元到高洲村，并通过付现金和转账的形式付给谢建兵个人266万元。2014年年初，谢建兵为掩盖其独得266万元的事实，与方某甲商量由方某甲从应给谢建兵的余款中拿出12万元以辛苦费的名义给谢建兵、谢某甲、谢某乙每人4万元。二、2014年1月，上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙利用担任莲花县高洲乡高洲村村干部的职务之便，以发清洁工工资的名义在高洲村财务上造了3万元假账，侵吞村集体资金3万元，每人各分得1万元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、证人甘某甲的证言，证实高洲村村委会在高洲乡财务所报销经费的条件和程序。2、证人谢某戊、汤某甲、谢某己、林某乙、王某乙的证言，证实2013年他们在高洲村村委会做过保洁工作，也从村上领了工资，但高洲乡财政所提供的2013年高洲村清洁工工资表上的签字不是他们本人签的，他们也没领取过表上注明的工资。3、上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙的供述，证实2013年年底，谢建兵、谢某甲、谢某乙商量决定以发清洁工工资的名义在高洲村财务上造了3万元假账，该3万元在高洲乡财政所报销后，每人分了1万元。本案还有以下综合证据证明相关事实：1、中共莲花县高洲乡委员会的高发（2011）53号、莲花县高洲乡政府、莲花县民政局当选证书、村党支部书记职责与村委主任职责的规定、高洲村支部、村委会关于2012年高洲村支部、村委领导班子成员分工安排，证实2013年间谢建兵、谢某甲、谢某乙在莲花县高洲乡高洲村的职务、职责等基本情况。2、莲花县人大常委会的莲常发（2014）3号文件，证实2014年5月22日，莲花县人大常委会通过了暂停谢建兵莲花县十六届人大代表职务的决定。另查明，2014年5月，上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙、方某甲主动到莲花县纪委投案，谢建兵退赃50万元，谢某甲退赃5万元，谢某乙退赃5万元。在一审审理期间，上诉人谢建兵退赃10万元。上述事实，有江西省政府非税收入票据、莲花县纪委以及莲花县公安局出具的办案说明、上诉人及原审被告人的供述等证据证实。本院认为，上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将本村集体财物据为己有，其行为均构成职务侵占罪，其中谢建兵职务侵占数额巨大，谢某甲、谢某乙职务侵占数额较大。原审被告人谢某甲、谢某乙身为村基层组织人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人方某甲为谋取不正当利益，给予非国家工作人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人谢某甲、谢某乙犯二罪，应数罪并罚。在共同职务侵占高洲村集体资金3万元的犯罪中，上诉人谢建兵及原审被告人谢某甲、谢某乙各自所起的作用相当，不划分主、从犯。各上诉人及原审被告人系主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚。上诉人谢建兵部分退赃，原审被告人谢某甲、谢某乙全部退赃，依法均可酌情从轻处罚。根据原审被告人谢某甲、谢某乙的犯罪情节及悔罪表现，结合司法局社区矫正办的社会调查结果，可对二人适用缓刑。原审被告人方某甲在其行为被追诉前主动交代了行贿的事实，依法可以免除处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实及情节，量刑亦恰当，应予维持。上诉人谢建兵上诉请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第一百六十四条第一、四款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十九条，第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　易玉奇审判员　　胡干成审判员　　钟　琰二〇一五年五月十四日书记员　　舒　芳微信公众号“”