（2015）朝民三终字第307号
裁判日期: 2015-05-14
公开日期: 2016-01-07
案件名称
建平海翼房地产开发有限公司与张吉伟房屋买卖合同纠纷案件二审民事判决书
法院
辽宁省朝阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省朝阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
建平海翼房地产开发有限公司,张吉伟
案由
房屋买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民三终字第307号上诉人（原审被告）建平海翼房地产开发有限公司。法定代表人房庆民，经理。委托代理人谢宏辉、王春龙。被上诉人（原审原告）张吉伟。上诉人建平海翼房地产开发有限公司（以下简称海翼房地产公司）因与张吉伟房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建叶民初字第04512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年03月31日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理完毕。张吉伟在一审中起诉称：2013年6月7日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，原告按约定交清了所有款项，被告又向原告收取营业税8，250元。根据《中华人民共和国税收征管法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》等法律规定和建地税发（2013）10号的文件精神，被告收取营业税严重违法，应将营业税返还原告。故原告诉至法院，要求判令被告返还违法收取原告的营业税8，250元及利息。庭审中，原告放弃要求被告给付利息的诉讼请求。海翼房地产在一审中答辩称：我公司销售的商品房单价是不含税价格，未计入房屋开发成本。原告所交纳的营业税是双方形成商品房买卖合同时原告自愿承担并交纳的，如果原告要求返还，那房屋价格就不是原来的销售价格了。营业税暂行条例是调整税收管理的法规，而不是调整本案民事法律关系的依据，营业税的交纳是双方合意原告自愿交纳的。虽然开发商按营业税暂行条例规定是营业税交纳的主体，但该法规并未强制规定营业税必须由开发商承担，双方经过协商约定并不违反法律规定。所以原告要求返还的理由不成立，我公司不同意返还营业税。一审法院经审理查明：被告建平海翼房地产开发有限公司是建平县海翼花苑商品房的开发企业。2013年6月7日，原告张吉伟与被告签订《商品房买卖合同》，双方约定：原告以每平方米2，092.56元的价格购买被告开发的海翼花苑15号楼4单元7层04071号商品房1套，建筑面积为71.10平方米。同日，被告向原告收取营业税8，250元，并为原告出具收据1枚。一审法院判决认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》依法成立并有效。本案的争议焦点是被告应否返还收取原告的营业税8，250元？《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”，第十三条规定：“营业税由税务机关征收”，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条规定：“除税务机关、税务人员以及税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条规定：“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”。从以上法律、行政法规可以看出，营业税的纳税主体为劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人，征收主体是税务机关、税务人员以及税务机关依法委托的单位和人员，有关营业税征收的规定为强制性规定。归结到本案，被告作为海翼花苑商品房的开发企业应为营业税的纳税主体，其作为纳税主体无权向商品房的买受人收取营业税。原、被告签订的《商品房买卖合同》对营业税的承担并未约定，即使双方约定了营业税的承担或者不论在何种情况下原告向被告交纳了营业税，也是与前述法律、行政法规相抵触的。所以被告向原告收取营业税的行为是违反国家强制性法律、法规的行为，该行为应为无效，被告向原告收取的营业税8，250元应予返还。原告自愿放弃要求被告给付利息，是对自己权利的一种处分，不违反法律规定，本院予以准许。判决：被告建平海翼房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还收取原告张吉伟的营业税8，250元。若被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元由被告建平海翼房地产开发有限公司负担。海翼房地产不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：上诉人与被上诉人约定由被上诉人负担营业税，被上诉人缴纳营业税系自愿，且已经履行，双方意思表示真实，应当认定行为合法有效。营业税由谁承担问题属于民事法律行为，不受税收等行政法律规范调整。被上诉人张吉伟未进行答辩。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实，有原、被告陈述以及原告提交的《商品房买卖合同》收据在卷佐证。本院认为：双方当事人签订的商品房买卖合同依法成立并有效。虽然双方签订的商品房买卖合同对营业税的承担没有约定，但被上诉人实际缴纳了营业税，应视为双方对营业税的承担达成协议。一审法院认为应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该项规定是“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，而《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条明确规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《中华人民共和国营业税暂行条例》中关于“销售不动产的单位和个人为营业税纳税人”明确的是营业税被征收的主体，属于管理性规定，不属效力性强制性规定，对平等主体之间的约定，不具有约束力。朝政办（2008）39号文件（拆迁人不得向被拆迁人收取其他任何税、费）及建平县税务局（2013）10号文件也是行政管理规定，对本案双方当事人之间的约定，同样没有约束力，不能作为人民法院定案依据。本案被上诉人已交纳了营业税，没有证据证明其是在受胁迫的情况下交付的，当时双方既已达成合意，被上诉人现反悔要求退还，因没有法律依据，故对其请求不能予以支持。综上所述，原审法院判决认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2014）建叶民初字第04512号民事判决；二、驳回张吉伟要求建平海翼房地产开发有限公司返还营业税的诉讼请求。一、二审案件受理费计75元由上诉人建平海翼房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张九东审 判 员 刘永志代理审判员 贲 娜二〇一五年五月十四日书 记 员 高 璐 搜索“”