（2015）浙民申字第79号
裁判日期: 2015-05-14
公开日期: 2015-08-27
案件名称
浙江金晨建设有限公司与上虞市越州通风设备厂建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
上虞市越州通风设备厂,浙江金晨建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十一条；最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知：第四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第79号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上虞市越州通风设备厂。负责人：张尧根。委托代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）浙江金晨建设有限公司。法定代表人：梁金根。再审申请人上虞市越州通风设备厂（以下简称通风设备厂）因与被申请人浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第945号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。通风设备厂申请再审称：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条中的“承包人”应是“实际承包人”，而不应该是仅出借资质而未投入人工物力的“名义承包人”。（二）出借资质的建筑施工企业（被挂靠人）不是总包合同的真正权利义务人，其无权作为原告向发包人主张工程款。（三）一、二审判决公然以法院判决的形式维护被申请人的非法利益，对于被申请人的非法所得不依法予以收缴是错误的。1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2.按照建筑法第26条、第66条，以及建筑工程质量管理条例第25条、第61条，对被申请人的非法所得应予没收，并可以对被申请人采取责令停业整顿，降低资质等级等措施。（四）一、二审均未查明2012年12月6日按照实际结算为准的所欠工程款余额到底是多少。申请人认为：在扣除汇付工程款、实际施工人周叶挺以借款形式的领款、周叶挺甩项后由申请人代付工程款、申请人代付商品砼执行款后，欠款余额为51500元。且被申请人至今未开具全额发票。（五）对于2014年1月29日周叶挺领款130000元（银行承兑汇票）究竟是否与本案有关，没有查清。为了对该款项性质做出补强证明，申请人二审申请证人陈某、任某出庭作证，但二审法院不予准许。（六）通风设备厂于2014年7月27日向绍兴市上虞区建筑业管理局对被申请人违法出借建筑施工企业资质的行为进行投诉。在调查阶段，被申请人提供了所谓“周叶挺的劳动合同书、领付款凭证等”，用以证明周叶挺系被申请人员工。该新证据与被申请人在一、二审中的陈述相互矛盾。如果周叶挺系被申请人员工，周叶挺领取款项属于对被申请人的表见代理，领取款项应当据实扣减。通风设备厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定申请再审。本院认为，2010年6月1日，通风设备厂与金晨建设公司签订《建设工程施工合同》，约定金晨建设公司承包建设通风设备厂的厂房工程，合同固定总价为1518600元。考虑到本案存在没有资质的实际施工人周叶挺借用金晨建设公司的名义施工的情况，同时考虑到案涉工程已经竣工验收合格，一审法院认定上述《建设工程施工合同》无效，且认为金晨建设公司可以请求参照合同约定支付工程价款，并无不当。关于剩余工程款数额问题。经审查，通风设备厂和金晨建设公司分别于2012年12月6日和2013年3月3日达成两份结算协议。12月6日的结算协议中约定：乙方（金晨建设公司）协助甲方（通风设备厂）尽快办理房产证，甲方同意在办理好房产证后一次性支付原合同余下工程款项133200元（按实际结算为准，付款前应开具全额发票）。关于该项目工程的增加或减少工程量的核算，在双方办理好房产证后协商确定。3月3日的结算协议中约定：甲（通风设备厂）乙（金晨建设公司）两方签订的工程合同外，增加部分甲方同意一次性补给乙方工程款捌万元正。甲方在房产证办出之后一个月内付清补偿款、包括工程合同的余款。此协议达成后，甲、乙、丙所有经济纠纷一次性了结，甲方与丙方（周叶挺）再不发生任何关系，如再发生其它纠纷，由起事者负担一切法律责任。考虑到3月3日的结算协议中未对“实际结算”做出约定，而是约定通风设备厂在房产证办出之后一个月内付清补偿款与工程合同余款，所有经济纠纷一次性了解。一、二审法院结合本案实际，认定通风设备厂欠付工程款数额213200元，并无不当。同时，通风设备厂支付工程款的合同义务与金晨建设公司开具全额发票的合同义务之间不具有对价关系，一审法院已做说明。关于周叶挺2014年1月领取13万元承兑汇票的款项性质。经查，无论是金晨建设公司向法院提交的《建设工程施工合同》，还是一审法院向绍兴市上虞区城建档案馆调取的备案合同，均有金晨建设公司“本合同所约定工程款，必须汇入我公司账号”的印章。通风设备厂称该印章是单方形成、事后添加，但是其又不能提供自己所持有的未加盖印章的合同版本。一审法院认为双方对工程款支付进行了约定，并无不当。在此前提下，即使周叶挺2014年1月领取了13万元承兑汇票，但因通风设备厂未能提供证据证明上述款项系工程款，一审法院判令通风设备厂承担举证不能的不利后果，并无不当。二审时，通风设备厂申请两证人出庭作证，二审法院以不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定中的“二审新证据”为由，不予准许，并无不当。关于新证据问题。通风设备厂申请再审称，有新证据“周叶挺的劳动合同书、领付款凭证等”，用以证明周叶挺系被申请人员工。该新证据与金晨建设公司在一、二审中的陈述相互矛盾。通风设备厂还称，如果周叶挺系被申请人员工，周叶挺领取款项属于对被申请人的表见代理，领取款项应当据实扣减。本院认为，即使周叶挺确系通风设备厂员工，即使本案存在内部承包合同关系，都不影响金晨建设公司要求按照双方约定支付工程价款的权利。通风设备厂有关周叶挺领取款项系表见代理行为的主张，亦与《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第四条“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”的具体要求不符。上述新证据材料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。至于可否采取收缴违法所得、责令停业整顿、降低资质等措施的问题，当事人可以依法向颁发资质证书的机关或建设行政主管部门等职能部门反映。综上，通风设备厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回上虞市越州通风设备厂的再审申请。审 判 长 陈裕琨代理审判员 谭飞华代理审判员 樊清正二〇一五年五月十四日书 记 员 王笑亮 来源：百度“”