（2015）兰民三终字第180号

裁判日期: 2015-05-14

公开日期: 2015-12-11

案件名称

甘肃金山房地产开发有限公司与杨亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

甘肃省兰州市中级人民法院

所属地区

甘肃省兰州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

甘肃金山房地产开发有限公司,杨亮

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

甘肃省兰州市中级人民法院民事判决书（2015）兰民三终字第180号上诉人（原审被告）甘肃金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司），住所地兰州市城关区。法定代表人朱全生，该公司经理。委托代理人王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。委托代理人王鹏，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨亮，男，1971年10月11日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托代理人周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托代理人贾立军，甘肃策横律师事务所律师。上诉人金山公司为与被上诉人杨亮建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民三初字第222号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人及被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年10月3日原告杨亮与被告金山公司的工程师葛玉行等人签订了一份《建设工程施工合同》。该合同书分为三部分内容，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。在该合同中第一部分中所列发包人为被告金山公司，承包人为道隧集团成都工程有限公司青海分公司。工程名称为兰州新区中川镇宗家梁商业街；工程地点为宗家梁村；工程内容为商用房及住宅楼；工程承包范围为商用房及住宅楼施工图以内全部工程，其中包括土建及安装和室外台阶、散水，开工和竣工期分别为2011年10月6日和2012年11月30日；工程质量标准为确保合格；合同价约为828万元人民币（以实际完成工程量计算工程总价）。在该施工合同第一部分落款的发包人一栏的法定代表人处有朱全生的签字，委托代理人处由葛玉行的签字，同时加盖被告金山公司的公章。在该合同第一部分落款承包人一栏的委托代理人处由杨亮签字，同时加盖青海分公司的公章。在该施工合同中第三部分23.2约定：“合同价款采用包干1500元／㎡方式确定”。第25项约定：“承包人向工程师提交已完工程量的报告的时间：土建工程（主体）完工后向甲方提供主体工程验收资料，甲方确认后签字盖章。主体工程包括：主体、框架，石砌体工程。”在第26项工程款（进度款）支付中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：单体、工程主体完工后（甲方确认）七日内支付乙方单体工程总价的50%（百分之五十），竣工验收结算后（按通用条款执行）支付给乙方单体工程总价的47%。剩余3%保修金壹年支付”。在第28.1项“对承包人采购材料设备”的约定：“甲方提供钢材、水泥，在甲方支付工程款时予以扣除（按市场价）。”在第41.3项（2）中约定：“保证金壹万元整工程完工后退回。”在该建设施工合同附件-《承包人承揽工程项目一览表》中载明，“商用房建筑面积约1400平方米，结构为框架，层数为3层，工程造价为每平方米1800元；住宅楼约3200平方米，层数6层，工程造价每平方米工程造价1800元。”2011年10月4日，双方签订了《房屋建筑工程质量保证书》。约定保修的范围为：“土建工程所含范围。“在该保修书发包人处由朱全生签字并加盖被告金山公司的公章；在承包人处由杨亮签字并加盖青海分公司的公章。2012年3月22日，被告法定代表人朱全生向原告出具收条一份，在该收条中载明：“今收到杨亮工程保证金壹万元整（10000元）”2012年6月6日，被告金山公司出具《施工单位工程主体结构验收报告》（以下简称“《验收报告》”）1份和地基与基础结构分部（子分部）工程验收记录2份（以下简称“《验收记录》”），在《验收报告》中载明的工程名称为兰州市新区中川镇商业一条街C1；建设规模为1406.5㎡；结构类型为框架结构，层数为3层；施工单位为青海分公司；工程设计要求和合同约定内容完成情况为工程已按设计要求和合同内容约定完成兰州市新区中川镇商业一条街C1工程的地基与基础、主体结构分部工程施工内容；执行强制性标准情况为工程在施工过程中严格执行强制性标准；技术档案及施工管理资料整理情况为资料齐全有效；质量问题整改情况为无；单位工程质量自验结论为合格。在该《验收报告》左下方落款处签有项目经理王含宝的签字，在右下方落款处签有项目技术负责人葛玉行的签字，法定代表人朱全生的签字，同时加盖被告金山公司的公章。在被告金山公司出具的两份《验收报告》中其中各一份载明工程名称为兰州市新区中川镇商业一条街C1；结构类型为框架结构，层数为3层；施工单位为青海分公司；分项工程名称为人工挖孔桩、井桩钢筋笼、模板、混凝土、现浇结构；施工单位对分项工程的检查评定为符合设计及施工质量验收规范要求，验收意见为各分项工程质量验收全部合格，质量控制资料完整有效，符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。在该《验收记录》的项目经理一栏有王含宝的签字，在总监理工程师一栏有葛玉行的签字，并加盖被告金山公司的公章。另一份《验收记录》中载明分项工程名称为钢筋、模板、混凝土、现浇结构、砌体结构，在该份《验收记录》中除无项目技术负责人的签字，其余部分与前一份《验收记录》一致。2012年7月初，杨亮、葛玉行、朱全生签订《杨亮在宗家梁商业街已完工程结算协议》。在该书面协议中载明：“……欠杨亮工程款约为壹佰叁拾叁万肆仟壹佰叁拾贰元整，……待工程实际全部完工后以双方实际结算为准”，该书面协议杨亮、葛玉行分别于2012年7月5日签字，朱全生于2012年7月6日签字。2013年8月26日杨亮与朱全生签订了一份《结算协议》，在该协议中载明：甲方为被告金山公司，乙方为杨亮施工队。该协议内容载明：“一、乙方所干工程除去甲方已付材料及人工费外等工程费，确定按2013年5月已达成协议支付乙方剩余工程款共计捌拾万元整（800000元）；二、从2013年5月至8月甲方再支付乙方各种损失费用计叁万元整；三、甲方和乙方对上述两款去其他任何异议，其他费用甲方概不承担；四、双方定于2013年9月5日甲方向乙方支付壹拾伍万元整工程款，乙方同时向甲方移交工程施工地，待该工程竣工后甲方再一次性支付给乙方所剩余工程款陆拾捌万元整。如果甲方不能按时向乙方支付工程款壹拾伍万元整则乙方因此所产生的费用仍由甲方按每月10000元承担，如乙方不能按时移交施工地则向甲方按每月10000元支付损失赔偿费。”该协议由杨亮和朱全生的签字。2014年1月22日杨亮与被告金山公司又签订了一份《结算、付款协议》，在该协议中载明甲方为被告金山公司，乙方为杨亮施工队。该协议内容载明：一、甲方承诺定于2014年1月25日前向乙方支付150000.00（壹拾伍万元整）工程款；二、2014年春节过后甲乙甲乙共同委托权威评定机构评定乙方所完成的工程总量，待评定结果出来后，甲方将根据评定机构评定的工程总量给乙方支付剩余工程款项（3个月内）。……五、如甲方承诺向乙方支付的资金不按时到位，此协议无效，将自行终止。落款处有杨亮和朱全生的签字并加盖被告金山公司的公章。又查明，在本案审理过程中，依被告的申请，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称“信诺公司”）对涉案工程的造价进行鉴定。信诺公司于2014年9月4日出具（2014）甘信鉴字第141号《工程造价鉴定书》，该鉴定书的鉴定结论为质量合格部分为1403505.30元，质量不合格部分为10315.91元。后原告杨亮对信诺公司于2014年9月4日出具2014甘信鉴字第141号《工程造价鉴定书》提出异议。2014年11月19日，信诺公司向我院出具关于对（2014）甘信鉴字第141号鉴定报告异议的答复，该答复中载明：……2、金山公司与青海分公司之间的《建设施工合同》中签订的合同开工日期为2011年10月6号，故“141号报告”执行2004版定额、基价无误。……5、我公司未收到当事人双方就以上情况的书面依据，无法在鉴定中计算。另查明，2011年11月21日，被告金山公司制发了变更通知。在该变更中载明：1、外墙面不做保湿；2、外墙勃脚高90公分，贴褐色仿古石；3、所有外墙面均刷乳胶漆（颜色待定）；4、外墙面需分格；5、屋面保湿不做；6、屋面（斜屋面）琉璃瓦为深绿色，落款处有葛玉行和朱全生的签名并加盖被告金山公司的公章。2012年6月5日，被告金山公司出具证明一份，在该证明中载明：“三之路南组合经甲乙双方结算，甲方给乙方投入以下材料，钢材、机具、水泥、吊葫芦等”，在该证明落款有朱全生的签名并加盖被告金山公司公章。后青海分公司出具证明一份，证明载明：“2011年10月3日，杨亮借用我公司资质，以我公司名义与甘肃金山公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，该工程由杨亮负责施工，工程款也由杨亮以自清收。”原审法院认为，原告以道隧集团成都工程有限公司青海分公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同，违反了法律法规的强制性规定，故应认定为无效合同。就本案而言，《建设工程施工合同》的一方当事人青海分公司出具的证明载明：“2011年10月3日，杨亮借用我公司资质，以我公司名义与甘肃金山公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，该工程由杨亮负责施工，工程款也由杨亮以自清收。”，且针对本案涉案工程达成的若干工程款结算协议签署当事人均甲方为被告金山公司，乙方为杨亮施工队。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，均表明原告作为实际施工人，诉讼主体资格适格。2012年6月6日被告金山公司出具《施工单位工程主体结构验收报告》以及2份地基与基础结构分部（子分部）工程验收记录，报告中载明单位工程质量自验结论以及各分项工程质量验收均为合格并加盖公章，被告应按约定支付原告工程价款。另根据原被告签订的《建设工程施工合同》中第28.1项的约定：“甲方提供钢材、水泥，在甲方支付工程款时予以扣除（按市场价）”，在被告应当支付的工程价款中应扣除被告已支付的工程量价款和材料款。对于应支付工程款的数额计算问题，原被告双方在2012年7月初达成的《杨亮在宗家梁商业街已完工程结算协议》中载明的：“……欠杨亮工程款约为壹佰叁拾叁万肆仟壹佰叁拾贰元整，……待工程实际全部完工后以双方实际结算为准”等内容是当事人的真实意思表示，因此工程量和工程款结算数额应当以双方约定为准。在2012年6月6日在被告对工程进行验收后，2013年8月26日原被告双方达成《结算协议》，协议中约定，“乙方所干工程除去甲方已付材料及人工费外等工程费，确定按2013年5月已达成协议支付乙方剩余工程款共计捌拾万元整（800000元）；从2013年5月至8月甲方再支付乙方各种损失费用计叁万元整”。2014年1月22日原告杨亮与被告金山公司又签订了一份《结算、付款协议》，在该协议中约定：“一、甲方承诺定于2014年1月25日前向乙方支付150000.00（壹拾伍万元整）工程款；……五、如甲方承诺向乙方支付的资金不按时到位，此协议无效，将自行终止”，因被告未提供有效证据证明被告在2014年1月25日前向乙方支付150000元工程款，因此2014年1月22日原被告双方达成的《结算、付款协议》根据双方约定应归于无效。故2013年8月26日原被告双方达成《结算协议》有效，本院予以确定。被告应支付原告的工程价款应当按照2013年8月26日原被告双方达成《结算协议》计算，且该《协议》中已明确约定乙方所干工程除去甲方已付材料及人工费外等工程费，被告所提供的应当扣除的已付费用的证据也均不能证明在2013年8月26日以后被告有其他费用支出，因此按照2013年8月26日原被告双方达成《结算协议》计算应付工程款合理且符合人当事人自愿原则，且被告没有按照约定按期支付工程款，具有过错，应当按照协议承担相应的损失赔偿责任。另根据《建设工程施工合同》第41.3项（2）中约定：“保证金壹万元整工程完工后退回”的内容以及被告公司的验收报告，原告也已提供相关凭证，原告要求退还工程保证金的请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、被告甘肃金山房地产开发有限公司与道隧集团成都工程有限公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告甘肃金山房地产开发有限公司支付原告杨亮工程款800000元，并支付2013年9月至2014年1月原告的损失40000元（按每月10000元计算）；三、被告甘肃金山房地产开发有限公司退还原告杨亮工程保证金10000元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12900元，由被告甘肃金山房地产开发有限公司负担；以上由被告甘肃金山房地产开发有限公司负担的款项共计862900元，由其在判决生效后10内付清原告。上诉人甘肃金山房地产开发有限公司不服原审判决，其上诉的主要理由为：一、涉案工程尚未竣工，根据《建设工程质量管理条例》该工程尚不具验收的条件，被上诉人单方制作的验收报告违反工程验收法定程序不应被采信；二、涉案工程经上诉人委托相关部门鉴定后，工程质量存在问题，对此原审法院不予评判，径行判决，缺乏客观依据；三、本案不应以2013年8月26日的《结算协议》为依据，该协议只是上诉人为尽早解决双方纠纷妥协让步所签。要解决双方争议，应以评估结果为准进行客观核算。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人杨亮服从原审判决，请求予以维持。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实准确，予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被上诉人是否全部完成了双方约定的工程项目，施工单位工程主体结构验收报告能否作为本案定案的依据；2、双方工程价款应依何标准进行认定。针对上述焦点分析如下，被上诉人虽然客观上并未全部完成双方约定的工程项目，但双方就已完成部分所签订的《验收报告》、《结算协议》等可证明，双方对于工程质量、价款等已达成了明确的一致意见，上诉人并无证据证明上述《验收报告》、《结算协议》等并非己方真实意思表示，故原审判决对上述证据的认定及采信并无不当。本案诉讼中，上诉人虽委托相关部门对涉案工程进行了评估，但民事行为应尊重当事人意思自治，就工程价款部分上诉人已与被上诉人达成了一致，是上诉人对自己权利的自由处分，故涉案工程价款应以双方约定为准。关于上诉人以工程质量存在问题而拒付工程款的抗辩理由，一方面，2013年1月6日上诉人已对涉案工程进行了质量评估，依常理，在随后双方于2013年8月26日、2014年1月22日进行工程结算时，对此问题应已予以了考虑；另一方面，该评估报告内容也与双方所签《验收报告》内容相矛盾。因此对其此抗辩理由本院亦不予采信。综上原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理适当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12429元，由上诉人甘肃金山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　白丽娟代理审判员　　冯　诚代理审判员　　赵辉君二〇一五年五月十四日书　记　员　　卢淑娟百度搜索“”