（2015）浙温刑终字第666号

裁判日期: 2015-05-13

公开日期: 2015-06-30

案件名称

陈运好、梅某非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙温刑终字第666号原公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈运好，2009年10月30日因赌博被泰顺县公安局处以行政罚款50元。因本案于2014年9月1日被泰顺县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。原审被告人梅某，因本案于2014年9月16日被泰顺县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审被告人陈运好、梅某犯非法经营罪一案，于二○一五年四月八日作出（2015）温泰刑初字第63号刑事判决。原审被告人陈运好不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年6月初，被告人梅某和陈运塘（另案处理）利用“六合彩”合伙坐庄，多次接收被告人陈运好所收受的“六合彩”投注款。同年7月初，梅某在至少收受了陈运好上报的77600元“六合彩”投注款后退出合伙，但仍为陈运好与陈运塘收受“六合彩”投注款提供银行账号并帮忙处理涉案资金往来。直至案发，陈运好前后共收受吴某等人“六合彩”投注30余期，投注额至少519800元人民币并将该投注款上报陈运塘等人，获利至少10460元人民币。原审法院以非法经营罪分别判处被告人陈运好有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；被告人梅某有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；追缴被告人陈运好违法所得10460元人民币，予以上缴国库。原审被告人陈运好上诉称，其替上家收取投注，并从上家给付的12%提成中退还7%给投注人，获利少，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且投注额中有30余万元尚未实际收取，应认定为犯罪未遂，请求二审减轻处罚。经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人陈运好、梅某的供述，证人吴某的证言，笔记本、记账草稿纸、银行交易记录明细，归案经过说明、检查笔录、前科情况核查记录表、户籍证明，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈运好、原审被告人梅某以营利为目的，违反国家规定收受他人投注，从事销售“六合彩”的经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人梅某不仅收受他人投注构成非法经营罪，还为陈运塘、陈运好实施非法经营提供银行账户，对其帮助陈运好犯罪的行为应以从犯认定，并在量刑上综合考虑。关于陈运好的上诉意见，其接受下家投注“六合彩”，再将投注情况报给上家，并根据输赢情况分别与上下家结算，该行为相当于销售彩票，具有相对独立性，陈运好本身已成为陈运塘、梅某的下家，应对自己接受的投注额负责，而非共同犯罪中的帮助犯，故陈运好上诉提出应认定为从犯的意见与法不符，不予采纳；根据“六合彩”的赌博方式，投注额即为犯罪数额，是否已经结算及收取现金并不影响犯罪形态，故对陈运好上诉提出应认定为犯罪未遂的意见亦不予采纳。综上，原判定罪及适用法律准确，且已鉴于二被告人能如实供述罪行而予以从轻处罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　袁骁乐代理审判员　　陈小希代理审判员　　方彬微二〇一五年五月十三日书　记　员　　蒋　罕 来自