（2014）渝一中法民终字第07970号

裁判日期: 2015-05-13

公开日期: 2015-07-29

案件名称

重庆盛大建筑材料有限公司与田应学建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第一中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

重庆盛大建筑材料有限公司,田应学,黄一军

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

重庆市第一中级人民法院民事判决书（2014）渝一中法民终字第07970号上诉人（原审被告）：重庆盛大建筑材料有限公司，住所地重庆市巴南区南泉镇艾乐村罗家湾组。法定代表人：甘国志，董事长。委托代理人：何沙，重庆明合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田应学，住重庆市渝北区。委托代理人：莫明武，重庆杰义律师事务所律师。委托代理人：李敬邻，重庆杰义律师事务所律师。原审第三人：黄一军，住重庆市忠县。上诉人重庆盛大建筑材料有限公司（以下简称盛大公司）与被上诉人田应学、原审第三人黄一军建设工程施工合同纠纷一案。重庆市渝北区人民法院于2014年10月23日作出（2013）渝北法民初字第12546号民事判决，盛大公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人盛大公司的法定代表人甘国志及委托代理人何沙，被上诉人田应学的委托代理人李敬邻、莫明武，原审第三人黄一军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年3月30日，盛大公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）田应学签订了《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》。合同约定，（一）工程名称：忠县香山国际1#-5#楼外墙涂装工程；（二）施工工艺内容：1、抗裂砂浆（含网格布），2、外墙腻子，3、外墙底漆，4、质感涂料、外墙面漆；（三）工程结算单价及付款方式：抗裂砂浆11元／㎡，质感涂料为35.88元／㎡（合计46.88元／㎡）。付款方式按盛大公司与江苏建工集团有限公司签订的合同相同（月进度70%，次月15日前支付，完工支付到85%，验收合格后一个月内支付至95%，余下5%作为质保金，1年内无质量问题，无息支付乙方）。工程款须进甲方账户后，再划拨给乙方。甲方分批扣除材料款后其余款项支付给乙方。（四）承包方式：乙方按双包（包工包料）的方式承接此工程，甲方提供材料，价格为：抗裂砂浆1.2元／kg，外墙腻子1.3元／kg，外墙质感涂料4.0元／kg，外墙底漆10.0元／kg，外墙面漆15.0元／kg（含调色费）。甲方除承担上车费用外其他费用由乙方承担。（五）责任义务：乙方全权负责施工现场的一切工作，并代表甲方负责与业主方协调配合工作，如果材料质量出现问题由甲方承担责任；盛大公司与江苏建工集团有限公司忠县香山国际工程项目部签订的《外墙装饰施工合同》作为本合同附件，全权由乙方按约履行其条款；乙方向甲方支付5万元履约保证金，在工程施工过程中若乙方采用其他公司材料代替施工及因乙方责任引起民工工资、生活费等闹事、上访，甲方有权不退还保证金，如无违约现象，甲方将保证金无息退还给乙方。因工期紧，经协商后，盛大公司于2011年4月21日又与第三人黄一军签订施工合同，并将其与田应学签订的合同复印后，由黄一军在该复制件的乙方处签名、捺印。黄一军负责2#楼（邻马路边正立面采用吊篮施工部位除外）、4#楼的外墙装饰施工。2#楼邻马路边正立面采用吊篮施工部位由田应学完成。2011年11月2日、18日，田应学、黄一军先后签订协议书、说明书，进一步明确二人施工范围及各自分别与盛大公司结算材料款、工程款。合同签订后，田应学于2011年3月31日在工商银行向甘国志（卡号62×××21）汇款50000元，并组织完成对1#、3#、5#号楼及2#楼邻马路边正立面采用吊篮施工部位的外墙装饰工程后，于2011年6月底退场。2011年8月5日，田应学作出《忠县香山国际1-5#楼外装工程施工情况说明》：……二、关于材料对账问题：1、见附件《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》（仅供参考）；2、具体详情必须由盛大公司（王东）、2#、4#楼班长黄一军、1#、3#、5#楼班长��延钊三方全面对账、列出清单明细、各方签字认可后，才作为本人与盛大公司的结算依据。但《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》无签名。2011年11月21日，田应学与黄一军签订《香山国际项目2#、4#（黄一军）材料对账确认单》表明：2011年3月28日至2011年10月30日间黄一军使用材料价款为153480元。关于田应学施工中使用材料价款，盛大公司依据《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》、送货单（托运单）及合同约定，计算出田应学使用材料价款为250242.5元，田应学对此予以否认。一审庭审中田应学自认其所使用的材料价款为163395元。同时，田应学及盛大公司均确认：田应学共收到盛大公司支付工程款170000元。2011年11月10日，重庆智豪律师事务所受盛大公司委托向田应学发函称：已经如期保质保量交房；要求田应学确认项目材料费、人工费等并与黄一军商议结算方式、办��工程结算。同月19日，受田应学委托，重庆杰义律师事务所向盛大公司发函称：田应学与江苏建工无任何合同，故不应由田应学向江苏建工追讨工程款；要求退还5万元保证金，并立即结清工程款；盛大公司擅自修补而增加的材料和人工费等损失自行承担。一审另查明，2012年3月22日，盛大公司向一审法院诉讼田应学和黄一军返还多支付的工程款。田应学申请对其施工工程量进行司法鉴定。同年8月28日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司受一审法院委托，根据《忠县忠州镇州屏组团香山片区-施工设计图》作出渝海特鉴字（2012）第08-41号司法鉴定报告书（以下简称鉴定报告）：香山国际1#、3#、5#楼外墙涂料装饰面积及2#楼邻马路边正立面采用吊篮施工的涂装面积为13843.1㎡。后盛大公司撤回起诉。本案审理过程中，重庆海特工程造价咨询有限责任公司受一审法院委托，经现场踏勘并根据《忠县忠州镇州屏组团香山片区-施工竣工图》，于2014年8月4日就田应学在涉案工程的施工工程量作出渝海特鉴字（2012）第08-41-1号司法鉴定补充报告书（以下简称鉴定补充报告）。该补充报告书载明：外墙涂料工程量分别为：1#楼4799.84㎡、3#楼2461.06㎡、5#楼2203.13㎡，关于2#楼外墙涂料工程量则根据田应学、黄一军现场指认计算出不同数据；刮腻子工程量分别为：1#楼720.07㎡、2#楼14.40㎡、3#楼555.16㎡、5#楼491.16㎡。一审庭审中，田应学、黄一军共同确认田应学在2#楼的外墙涂料施工工程量为750㎡。本案一审审理中，盛大公司提出刮腻子的工程价款单价按3元／㎡计算，田应学予以认可。还查明，经重庆市工商局巴南区分局核准，重庆盛大建筑保温材料有限公司于2011年9月9日变更登记为重庆盛大建筑材料有限公司。被上诉人田应学在一审中诉称：2011��3月30日，田应学、盛大公司双方签订《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》，由盛大公司提供材料，田应学组织施工，工程单价为46.88元／㎡。田应学施工过程中，盛大公司以发包方催紧工期为由，又将《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》中的2#（除邻马路边正立面采用吊篮施工的部位外）和4#外墙装饰工程分包给黄一军独立施工。2011年6月底，田应学承包的忠县香山国际1#、2#（邻马路边正立面采用吊篮施工部位）、3#、5#号楼外墙装饰工程施工结束，工程量为13843.1㎡，工程人工费为648964.53元。但盛大公司仅支付了17万元，尚欠田应学315569.53元至今未支付。同时，合同签订后，田应学向盛大公司支付了保证金50000元，盛大公司一直扣押至今未退还。此外，由于盛大公司提供的外墙漆存在严重质量、色差等问题，导致田应学施工过程中不得不反复修补��返工，给田应学造成的损失（含人工费、材料费）计54060元。为此，田应学向一审法院起诉：1、判令盛大公司向田应学支付香山国际1#、2#（邻马路边正立面采用吊篮施工部位）、3#、5#号楼外墙装饰工程人工费315569.53元，并按银行同期贷款利率支付利息（从2011年7月3日开始计算至付清时止）；2、判令盛大公司向田应学退还保证金50000元，并按银行同期贷款利率支付利息（从2011年7月3日开始计算至付清时止）；3、判令盛大公司赔偿田应学因返工造成的人工费损失54060元。一审审理中，田应学变更诉讼请求：要求盛大公司从2013年7月4日起按银行同期贷款利率支付工程款及保证金的资金占用损失。上诉人盛大公司在一审中辩称：1、盛大公司与田应学、及第三人黄一军签订的工程施工合同属于转包合同，盛大公司与江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）签订分包��同后又以包工包料的方式与田应学签订转包合同，应依照盛大公司与江苏建工签订的施工合同来支付工程款。江苏建工尚未将后期工程款项支付给盛大公司，因此盛大公司向田应学支付工程款的条件尚不具备。2、盛大公司应田应学要求与江苏建工进行工程结算，工程结算总额为848492.93元，田应学应对该结算予以确认。经盛大公司核实，盛大公司实际已超付田应学工程款52557.83元。3、不认可渝海特鉴字（2012）第08-41号司法鉴定报告书依据设计图对田应学施工工程量的鉴定意见。4、盛大公司没有收取田应学支付的50000元保证金。5、田应学要求盛大公司赔偿修补人工费、材料费无事实及法律依据。6、施工过程中，田应学承建的1#、3#、5#号楼出现严重质量问题，盛大公司组织人员和材料进行返工、修补，盛大公司为此垫支的材料费、人工费应由田应学承担。原审第三人黄一军述称：忠县香山国际2#楼的外墙装饰工程由田应学与其共同完成，其中该楼邻马路边正立面采用吊篮施工的部位系田应学组织施工。另外1#、3#、5#号楼的外墙装饰工程由田应学完成。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”；第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，田应学作为自然人，不具备承包涉案工程的相应资质，其与盛大公司签订《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程��工合同》，违背法律禁止性规定，该合同应认定为无效。但田应学按照合同约定组织完成了忠县香山国际1#、3#、5#楼及2#楼邻马路边正立面采用吊篮施工部位的外墙装饰工程，该工程经验收合格并已经交付，故不影响田应学依据合同向盛大公司主张工程款的权利。本案的争议焦点为涉案工程量的认定、工程价款及使用材料价款的认定、保证金是否应予返还，以及返工修补费用问题。（一）关于涉案工程量的认定一审法院认为，尽管渝海特鉴字（2012）第08-41号司法鉴定报告书载明：田应学在涉案工程的工程量为13843.1㎡，但该鉴定意见主要是根据施工设计图计算出工程量，不排除实际施工中有变更的可能，故一审法院对此鉴定报告书不予采信。渝海特鉴字（2012）第08-41-1号司法鉴定补充报告书系经现场踏勘并根据《忠县忠州镇州屏组团香山片区-施工竣工图》计算出��程量，该鉴定意见依据确实充分，一审法院予以采信。故一审法院认定田应学在涉案工程中的外墙涂料施工工程量共计10214.03㎡、刮腻子工程量共计1780.79㎡。（二）关于工程价款的认定根据《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》，涉案工程实行综合包干价，结算单价为46.88元／㎡。尽管盛大公司称田应学未完全按照合同约定的施工工艺内容进行施工，却未提供确实充分的证据予以证明，且该房屋已经验收交付。故田应学在涉案工程中的外墙涂料施工工程价款为478833.73元（46.88元／㎡×10214.03㎡）。同时，田应学与盛大公司均认可刮腻子工程款单价按3元／㎡计算。故田应学在涉案工程中的刮腻子工程价款为5342.37元（3元／㎡×1780.79㎡）。因此，田应学在涉案工程的工程款共计484176.1元。（三）关于使用材料款的认定盛大公司主张田应学在涉案工程中使用材料价款为250242.5元，其依据为田应学2011年8月5日作出《忠县香山国际1-5#楼外装工程施工情况说明》时的附件《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》、送货单（托运单）、合同约定材料单价、以及《香山国际项目2#、4#（黄一军）材料对账确认单》。田应学对此予以否认，并自认其所使用的材料价款为163395元。一审法院认为，尽管施工材料单价确定，但依据现有证据，田应学施工使用材料具体数量还不能确认。理由是：1、田应学2011年8月5日作出《忠县香山国际1-5#楼外装工程施工情况说明》时明确表示：附件《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》仅供参考；且具体详情必须三方全面对账、列出清单明细、各方签字认可才作为结算依据，而《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》无人签名。2、《香山国际项目2#、4#（黄一军）材料对账确认单》表明：田应学与黄一军施工中对盛大公司提供材料存在共同使用情况。3、送货单（托运单）载明的货物是否到达涉案工程、是否全部由田应学使用，目前没有其他证据佐证；且田应学2011年6月底退场后的材料应与其无关。同时，盛大公司作为材料供货方，主张田应学使用材料价款为250242.5元，就应对田应学施工使用材料数量及价款承担举证责任，但其提交的证据尚不确实充分，不能足以证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院根据田应学自认，认定田应学在涉案工程中使用材料价款为163395元。（四）关于保证金问题盛大公司称未收到田应学支付的履约保证金50000元，但田应学与盛大公司签订的《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》明确约定：田应学向盛大公司支付履约保证金50000元；且田应学在合同签订次日即向盛大公司法定代表人甘国志账户汇款50000元。尽管盛大公司不认可收��该保证金，但未举示证据证明盛大公司或其法定代表人甘国志与田应学之间有其他债权债务关系；且甘国志作为公司法定代表人，其收款行为应视为代表公司收取田应学支付的保证金。田应学依约完成工程施工后，盛大公司也应依约将保证金50000元退还给田应学。（五）关于返工修补费用问题田应学起诉要求盛大公司赔偿因返工造成的人工费损失54060元，但并未举示确实充分的证据证明其因盛大公司原因对涉案工程进行了返工、修补，以及具体遭受的人工费损失。故对该诉讼请求，一审法院不予支持。一审审理中，田应学变更诉讼请求，要求盛大公司从起诉之日即2013年7月4日起支付资金占用损失，系其对民事权利的自由处分。一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆盛大建筑材料有限公司在本判决生效后三日内支付田应学工程款150781.1元，并赔偿资金占用损失（从2013年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、重庆盛大建筑材料有限公司在本判决生效后三日内返还田应学保证金50000元，并赔偿资金占用损失（从2013年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回田应学的其他诉讼请求。本案一审受理费7590元、保全费2770元，共计10360元，由田应学负担3290元，重庆盛大建筑材料有限公司负担7070元（田应学已预交受理费、保全费计10360元，重庆盛大建筑材料有限公司应负担部分限本判决生效后三日内直接付给田应学）。上诉人盛大公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院��2013）渝北法民初字第12546号民事判决书；二、改判驳回田应学的全部诉讼请求；三、本案二审诉讼费由田应学承担。主要事实和理由：一、一审认定田应学应收工程款为484176.10元是错误的。根据双方签订的合同，工程结算由两部分组成，分别是：抗裂砂浆11元／㎡，质感涂料35.88元／㎡，合计为46.88元／㎡。本案中，田应学完成的5#楼只施工了质感涂料，并未做抗裂砂浆，一审中有相关证据予以证明。因此，田应学在涉案工程中应收工程款为（4799.74＋750＋2461.06）㎡×46.88元／㎡＋2203.13×35.88元／㎡＋1780.79㎡×3元／㎡=”459941.67元。一审对该部分事实没有查清，应当予以纠正。二、一审根据田应学自认认定田应学在涉案工程中使用的材料价款163”395元是错误的。田应学在一审中多次陈述的使用材料金额存在矛盾，由于工程中的全部材料均是由盛大公司提供，并采用物流发��到施工现场，作为共同施工的一方的黄一军对采用该方式收货及结算并无异议，且黄一军与田应学之间也办理了材料使用的分割结算，因此应当以盛大公司以物流发货方式确定的数量为准来确定田应学使用材料的数量和价款。在一审审理过程中，田应学向一审法院举示的1-5#楼外材料使用情况及《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细表》，并认可田应学仅使用了该证据中载明的材料种类和数量，结合合同约定，可以得出田应学使用的材料价款为250242.50元，而非田应学自认的163395元。三、2011年6月底退场后的材料应当由田应学负担。田应学于2011年7月3日书面函告盛大公司，要求盛大公司安排人员对其施工部分进行修补和扫尾，并同意由其承担相关费用，之后，盛大公司安排人员并组织材料进行了修补和扫尾工作并支付了相关费用，一审中也举示了相关证据予以证明，该费用应当由田应学负担。四、关于保证金。田应学没有证据证明其向盛大公司交纳了保证金，其向甘国志的个人账户上转账的行为与本案无关。五、根据双方约定，应当在江苏建工支付工程款后再支付给田应学，一审法院判决立即支付错误。被上诉人田应学在二审中辩称：一、一审法院认定的施工工程量是错误的，应当按照盛大公司在一审法院另案起诉我方要求返还工程款案件中所作的司法鉴定报告上的工程量作为本案实际施工工程量。而一审法院采用的在工程竣工三年后的补充鉴定报告，补充报告不能客观真实反映当时的具体情况，且盛大公司在另案中也未对鉴定报告提出异议，也没有申请重新鉴定。故实际工程量应以原鉴定报告确定的为准。本案的实际工程款为648964.53元，而非一审认定的金额。田应学之所以同意以46.88元的单价承接工程，是考虑到部分施工范围、百叶窗制作、腻子施工少，否则单价不止该金额。二、田应学本着和解的目的，在一审中同意腻子价格按照3元／平方米计算，现在我方要求按照合同单价进行计算；材料款也是我方基于和解目的自认了材料款，根据举证责任，该部分应当由盛大公司举证证明该部分款项，没有证据证明应当由盛大公司承担相应的责任，而我方实际领取的材料价值仅为68000元。三、一审没有支持我方人工费损失是错误的。由于盛大公司提供的面漆存在问题，导致我方返工，盛大公司应当承担损失，一审中我方对此举示了现场人员及监理的说明。四、双方签订合同后，保证金是支付给盛大公司法定代表人的个人账户的，是没有问题的。五、一审判决支付工程款没有问题，对于盛大公司与总包方签订的合同与本案双方之间的合同是独立合同，盛大公司要求以其与总包方之间的��同确定工程款没有法律依据。原审第三人黄一军在二审中陈述：盛大公司的上诉与其无关，对此不发表意见。一审中与其有关的部分事实无异议，其他的不发表意见。本院另查明，一、2011年3月8日，盛大公司（承包方、乙方）与江苏省建工集团有限公司忠县香山国际工程项目部（发包方、甲方，以下简称江苏建工忠县项目部）签订了《外墙装饰施工合同》，约定的主要内容为：江苏建工忠县项目部将位于忠县香山国际工程中1#-5#号楼外墙质感涂料装饰施工承包给盛大公司（具体部位及做法以设计图纸为准），乙方提供外墙涂料必须满足合同要求等；付款方式为以转账支票或法人个人账户，开户名为甘国志等约定。同月18日，双方又签订了《外墙装饰施工补充合同》，补充约定了进行质感涂料前必须先涂抗裂砂浆加网格布等。二、渝海特鉴字（2012）第08-41-1号司法鉴定补充报告书是在双方当事人及原审第三人等相关人员的参与下通过现场踏勘的基础上作出的，现场勘察记录中，各方并未去人部分工程未进行抗裂砂浆的施工。三、《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》中第四条第3项记载：本工程是6月30日之前就大面积完工，因甲方进度款严重滞后……。田应学在2011年7月3日向盛大公司的《工作联系函中》载明的主要内容为，涉案工程现已全部完工，只有1号、3号、5号楼局部个别地方因土建原因需要补点，由于进度款严重滞后，工人回家拿不到工资，导致工人情绪激烈等闹事行为，现本人无法再指挥工人做事；现请公司协助，安排2-4个工人进行修补，工人工资每人每天按180元计算，重庆至忠县的车费报销，请公司安排处理，日后再和本人结算。四、田应学施工过程中，由于盛大公司提供的部分材料存在色差以及部分施��存在质量问题。五、《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》载明，一号楼及二号楼架空层（吊篮施工部位）：网格布8300米；面漆130桶（22kg／桶）；质感325桶（22kg／桶）；底漆25桶等，且双方在二审中不能对该使用情况上载明的规格等形成一致。六、盛大公司在一审中举示的涉案工程修补人工费金额为29545元，工天为127.5天，并由修补人员焦志友于2012年1月7日出具《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》，该单上载明为：质感为0.905吨、面漆2.356吨、抗裂0.6吨，还有抗裂20包、灰漆0.022吨、腻子5包。对于涉案工程的工程量问题。盛大公司二审中陈述，5#楼抗裂砂浆部分属于田应学的施工范围；其在一审中举示的与江苏建工忠县项目部签订的《外墙装饰施工合同》、《外墙装饰施工补充合同》以及《香山国际花园洋房1#-5#楼外墙涂料工程结算审核结果》可以证��5#楼没有进行抗裂砂浆的施工，并明确表示没有其他证据证明。田应学陈述，田应学已经按照合同施工完毕并已经验收合格；涉案工程验收合格时间为盛大公司在2011年11月10日律师函的记载。对于盛大公司提供的材料金额（不含修补部分材料）的问题。盛大公司陈述，一审中2011年8月5日的《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》和作为该情况说明附件的《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》、《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》、盛大公司于2014年1月自行作出了《田应学自认材料计算明细以及结算说明》根据合同约定的单价确定了田应学使用材料的金额；施工中，盛大公司采用物流方式提供材料的，根据一审中举示的物流单据，共向田应学和黄一军发货421557.50元，后除黄一军的款项，剩余的就是田应学使用材料的款项，由于田应学不认可物流单，盛大公司愿意以《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》等证据计算田应学应承担的材料款。田应学陈述，对《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》、《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》予以认可，《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》是否是《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》的附件不清楚，附件仅是作为参考，必须三方对账后并提供供货依据签字后才能作为结算依据；由于田应学没有保留《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》的附件，《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》与盛大公司提供的材料清单存在数量出入的，应当由盛大公司举示相应的证据予以证明；由于田应学与盛大公司之间没有进行供货结算，量上存在问题，且部分材料是江苏建工忠县项目部与盛大公司就增加部分使用的材料，由监理公司的证明予以证明。对于田应学是否应当承担2011年6月底退场后材料费及人工费的问题。盛大公司陈述，《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》的时间在后，《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》附件中的材料没有包含《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》所载明的材料款项；2011年7月3日的《工作联系函》可以看出修补工作是由盛大公司完成，修补材料是没有包含在《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》附件之中；一审中盛大公司也举示了人工费证据。田应学陈述，《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》与《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》附件的时间没有异议，但不清楚修补使用的材料是否包含在《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》附件中，但从证据记载的内容看，修补材料部分是包含在《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》附件中的；2011年7月3日后，田应学的大部分工人走了，部分工人对涉案工程进行了修补，相应的材料是在此前就发送到了施工现场，且修补的工程量很小；2011年12月30日，监理公司出具的证明能够证明是因为盛大公司的材料存在问题导致修补返工，盛大公司提到的焦志友等人在2012年1月7日出具的修补情况说明中也证明了是盛大公司提供的材料问题，故该部分不应由田应学承担；工作联系函中注明了盛大公司未按合同约定支付进度款，修补的量很小，故相应的人工费也应由盛大公司负担。对于履约保证金的问题。盛大公司陈述，该款未履约保证金，但盛大公司至今未收到该款；田应学存入盛大公司法定代表人账户上的款项是欠款，但没有证据证明。田应学陈述，田应学是将保证金存入了盛大公司法定代表人的账户上的，且江苏建工忠县项目部与盛大公司合同中约定的账户也是盛��公司法定代表人的账户。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，田应学作为自然人，不具备承包涉案工程的相应资质，其与盛大公司签订《忠县香山国际1#-5#楼外墙装饰工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，合同无效。但田应学按照合同约定组织完成涉案工程的施工，且该工程经验收合格并已经交付使用，盛大公司应当参照合同约定向田应学支付相应的工程价款。本案争议的焦点是：一、田应学是否对涉案工程5#楼进行了抗裂砂浆施工的问题；二、盛大公司提供材料的金额（不含田应学退场后的部分材料）问题；三、田应学是否应承担退场后的材料费和人工费问题；四、盛大公司是否应当退还保证金的问题。下面就争议的焦点问题逐一评判：第一，田应学是否对涉案工程5#楼进行了抗裂砂浆施工的问题。作为合同附件的盛大公司与江苏建工忠县项目部签订的补充合同明确约定了在进行质感材料施工前须先进行抗裂砂浆的施工。故应当认定田应学对5#楼外墙进行了抗裂砂浆的施工的，对抗裂砂浆的施工也属于田应学的施工范围。且本案工程量鉴定过程中，在双方当事人及相关人员的参与下，鉴定机构对涉案工程进行现场勘察，勘查记录中并未记载田应学没有对5#楼进行抗裂砂浆的施工，盛大公司也未对此举示相应证据予以证明；故一审法院根据渝海特鉴字（2012）第08-41-1号司法鉴定补充报告书对田应学施工工程量进行确认并以此认定其工程款并无不当。第二，对于盛大公司提供的材料金额的问题。田应学签字《忠县香山国际1#-5#楼外装工程施工情况说明》和作为该情况说明附件的《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》能够证明田应学使用材料的情况，虽然该情况说明对附件备注为仅供参考，但作为使用材料方，田应学对自己使用的材料情况应当具有明确的判断。虽然田应学对附件存在异议，但根据情况说明，证明了附件是存在的，田应学也没有举示相反的证据证明，故应当根据该附件确定田应学使用材料的金额。但是，《忠县香山国际1-5#楼材料使用情况》上罗列的部分材料在双方签订的合同中并未进行约定，如网格布；部分材料载明的规格与合同约定的规格不同，如底漆等，盛大公司也未举示充分的证据证明该“使用情况”载明材料的品牌、规格等，应当由其承担举证不能的法律责任，故一审法院以田应学认可的材料金额作为材料费从工程款中予以扣除并无不当。第三，田应学是否应承担退场后的材料费和人工费问题。根据田应学2011年出具的《工作联系函》，应当认定田应学退场是对涉案工程并未施工完毕，并承担盛大公司对涉案工程进行修补等工作的费用。田应学退场后的费用应当如何计算的问题。该费用包含了两部分，第一部分是人工费，根据盛大公司举示的收条、银行客户回单等及结合田应学在一审中举示的修补情况说明，应当按照盛大公司产生的费用从田应学应收工程款中予以扣除修补人工费29545元。第二部分是材料费，双方在一审中均举示了焦志友签字的相关证据，证明焦志友为2011年7月3日后的修补人员，故材料费用应当由田应学按照焦志友出具的《忠县香山国际1#、3#、5#楼外墙漆修补材料明细单》进行确定。具体金额为：质感材料0.905吨×1000kg／吨×4元／kg=”3620元；面漆2.356吨×1000kg／吨×15元／kg=35”340元；抗裂砂浆0.6吨×1000kg／吨×1.2元／kg=”720元，共计材料费为39”680元。其余质感材料、腻子、灰漆因盛大公司没有证据证明具体金额，本院不予采纳其主张。因此，田应学应承担退场后的材料费和人工费为29545元＋39680元=”69”225元。虽然田应学辩称部分人工费和材料费的产生是因为盛大公司提供的材料等造成的，但并无充分的证据予以证明，故本院对其辩解理由不予采纳。一审法院对此存在事实不清，本院依法予以纠正。第四，盛大公司是否应当退还保证金的问题。根据已经查明的事实，双方在合同签订后，田应学向盛大公司的法定代表人甘国志的账户上存入了5万元。对于该款是否应作为田应学向盛大公司支付的保证金的问题，首先，作为本案合同附件的盛大公司与江苏建工忠县项目部签订的合同中明确约定了工程款支付到甘国志账户，田应学有理由相信甘国志有权代表盛大公司收取相应的款项；其次，田应学在一审中举示的收据虽为复印件，但其举示的银行凭证与此能够相互印证，应当以该证据作为本案定案的依据；再者，盛大公司虽认为田应学向甘国志账户上支付的��款与本案无关，但其并未举示证据予以反证。故应当认定该款为田应学向盛大公司支付的保证金，一审法院对此的处理并无不当。其他认定同一审。综上，盛大公司还应支付田应学的工程款金额为：工程款总额484176.1元-施工中材料费163395元-已付工程款170000元-退场后费用69225元=”81”556.1元。故盛大公司的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第12546号民事判决第二项；二、变更重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第12546号民事判决第一项为：由上诉人重庆盛大建筑材料有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人田应学支付工程款81556.1元及资金占用损失（从2013年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至��清时止）；三、驳回被上诉人田应学的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7590元、保全费2770元，共计10360元，由被上诉人田应学负担5000元，由上诉人重庆盛大建筑材料有限公司负担5360元；二审案件受理费7590元，由上诉人重庆盛大建筑材料有限公司负担5590元，由被上诉人田应学负担2000元。本判决为终审判决。审　判　长　　刘　毅代理审判员　　赵文建代理审判员　　刘润荔二〇一五年五月十三日书　记　员　　刘力玮来自：