（2015）浙温刑终字第41号

裁判日期: 2015-05-13

公开日期: 2015-07-03

案件名称

邓述兰犯引诱、容留、介绍卖淫罪二审刑事判决书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

邓述兰

案由

引诱、容留、介绍卖淫

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百五十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省温州市中级人民法院刑事判决书（2015）浙温刑终字第41号抗诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。原审被告人邓述兰，个体。因本案于2013年12月3日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人王青山，浙江高策律师事务所律师。温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人邓述兰犯容留卖淫罪一案，于2014年11月26日作出（2014）温鹿刑初字第1004号刑事判决。原公诉机关鹿城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员叶成国、蒋儒博出庭支持抗诉，原审被告人邓述兰及其辩护人王青山，证人温州市公安局鹿城区分局民警林某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人邓述兰在其经营的鹿城区马鞍池东路40弄2号天乐保健按摩店内，以人民币150元至300元不等的价格容留妇女进行卖淫嫖娼活动，并约定与卖淫人员就嫖资五五分成。2013年12月2日23时许，公安机关对该按摩店进行检查时，查获卖淫人员何某甲、陈某甲与嫖娼人员叶某、张某、李某以及被告人邓述兰。案发当日，被告人邓述兰容留何某甲以人民币200元的价格向叶某卖淫1次，容留陈某甲以人民币150元、200元的价格分别向张某、李某各卖淫1次。原审法院以容留卖淫罪，判处被告人邓述兰有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；对被告人邓述兰的违法所得人民币550元，予以没收，上缴国库。抗诉机关鹿城区人民检察院抗诉称，原判认定被告人邓述兰容留他人卖淫3人次的事实错误，导致量刑不当，应当以起诉的173次认定其犯罪事实。理由是司法实践，卖淫类案件检查笔录并非必备的证据要件，本案即使排除检查笔录，还有扣押清单、证人何某甲、陈某甲、被告人邓述兰的供述、笔记检验鉴定书相互印证证实。温州市人民检察院出庭意见称支持上述抗诉理由，建议对被告人邓述兰改判。原审被告人邓述兰称没有容留卖淫事实。其辩护人提出：（1）本案证据体系上存在严重缺陷，不能形成完整证据链；（2）检查没有依法进行，检查笔录、扣押清单等属于“瑕疵证据”，没有做出合理解释，法院可以裁量性排除；（3）侦查机关没有检查证对按摩店进行检查，事后伪造了检查证，弄虚作假，没有合理解释，因此应驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明：被告人邓述兰在其经营的鹿城区马鞍池东路40弄2号天乐保健按摩店内，以人民币150元至300元不等的价格容留妇女进行卖淫嫖娼活动，并约定与卖淫人员就嫖资五五分成。2013年12月2日23时许，公安机关对该按摩店进行检查，查获卖淫人员何某甲、陈某甲、范某与嫖娼人员叶某、张某、李某、被告人邓述兰及记账本、销货清单。至案发时邓述兰容留陈某甲、何某甲等人向叶某、张某、李某等提供性服务共计90余次。上述事实，有被告人邓述兰的供述，证人陈某乙、何某乙、寇某、戴某、何某甲、叶某、张某、李某、陈某甲、范某的证言，笔迹检验鉴定书、辨认笔录、检查笔录、房屋租赁协议书、续租协议书、承包协议书，扣押清单、调取证据清单，工商登记、票据、行政处罚决定书、情况说明、经营账目、服务单、账单及身份证明等证据予以证实。关于本案的检查笔录、检查证、扣押清单及相关记账单、销货清单的合法性问题。经查，证人林某当庭陈述2013年12月2日检查涉案按摩店时的确没有检查证或搜查证，因为当时执行紧急任务，现场混乱，由于打印需要，检查笔录系当场记录后回派出所套用文书模板补写，故存在检查笔录上记载已出示检查证、没有见证人黄某签名、误将何某甲输入为范某等情况，另由于被告人邓述兰不配合，故其未在检查笔录上签字。本院认为，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条、《人民检察院刑事诉讼规则试行》第二百二十四条之规定，执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查：（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的。公安机关在执法过程中的确存在许多瑕疵，但侦查人员出庭接受询问，如实陈述执法过程，对存在瑕疵的具体问题做出了解释。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条第二款的规定，物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的……（四）有其他瑕疵的。同时，除检查笔录外，还有扣押物品清单证实扣押了本案的书证记账单、销货清单，扣押清单上有持有人邓述兰、见证人王某、保某、办案人员签字盖章，符合法定证据形式。无黄某的签名并不影响扣押清单的合法性，并非所有见证人均需在扣押清单上签名，证人林某当庭证实王某系街道人民调解委员会驻派出所调解室的专职人民调解员，且经本院查证属实。以上证据与被告人邓述兰的供述、笔记检验鉴定书等能相互印证证实本案的书证记账本、销货清单确系公安机关扣押的属于被告人邓述兰所有，并由其记载内容的事实。关于本案容留卖淫次数问题。检察院认为，记账本、销货清单上所记录的所有工号所涉及的金额是70元以上可以认定是卖淫所得，共计173次。本院认为，本案关键书证记账本、销货清单、被告人邓述兰供述、证人陈某甲、何某甲、叶某、张某、李某的证言印证证实卖淫的事实及卖淫所得与按摩店五五分成，并由邓述兰负责记账，销货清单上记载的70元以上系卖淫所得。现无法查明销货清单上除6号（范某）、7号（陈某甲）、10号（何某甲）之外的其他工号的具体身份，有利于被告人原则，就低认定6、8、10三个工号所记录的次数，故本案就低认定容留卖淫次数为90余次。本院认为，上诉人邓述兰多次容留他人进行卖淫活动，其行为已构成容留卖淫罪，且系情节严重。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。邓述兰及其辩护人要求维持原判的依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1004号刑事判决第二项，即被告人邓述兰的违法所得人民币550元，予以没收，上缴国库。二、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1004号刑事判决第一项，即被告人邓述兰犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人邓述兰犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2019年12月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长　　丁前鹏审判员　　孙彭聃审判员　　林方芳二〇一五年五月十三日书记员　　龙　梦微信公众号“”