（2015）滁刑终字第00110号
裁判日期: 2015-05-12
公开日期: 2015-06-09
案件名称
鲍黎明、吕波等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
安徽省滁州市中级人民法院
所属地区
安徽省滁州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
鲍黎明,吕波,朱有海
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百五十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）滁刑终字第00110号原公诉机关安徽省明光市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍黎明，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月13日被明光市公安局刑事拘留，同年6月26日经明光市人民检察院批准次日被明光市公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人谢其国，安徽会峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕波，无业。1997年1月6日因犯流氓罪被明光市人民法院判处有期徒刑六个月。2012年6月7日因犯贩卖毒品罪被安徽省五河县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元，2013年4月17日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月12日被明光市公安局刑事拘留，同年6月26日经明光市人民检察院批准次日被明光市公安局执行逮捕。现羁押于明光市看守所。辩护人黄瑞雪，安徽百协律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱有海，无业。因犯抢劫罪于1997年被明光市人民法院判处有期徒刑二年，犯寻衅滋事罪于2000年被明光市人民法院判处有期徒刑一年，因犯故意伤害罪于2004年5月31日被明光市人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月12日被明光市公安局刑事拘留，同年6月26日经明光市人民检察院批准次日被明光市公安局执行逮捕。现羁押于明光市看守所。辩护人曹士国，安徽恒维律师事务所律师。安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控原审被告人鲍黎明、吕波、朱有海犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月28日作出（2014）明刑初字第00285号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍黎明、吕波、朱有海均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳出庭履行职务。上诉人鲍黎明及其辩护人谢其国、吕波及其辩护人黄瑞雪、朱有海及其辩护人曹士国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人吕波、鲍黎明均吸食毒品。2014年6月9日，吕波和居住在合肥市的鲍黎明电话商定以200元每克的价格从鲍黎明处购买冰毒（甲基苯丙胺）50克。当日21时，吕波交付毒资1万元并支付车油费300元给被告人朱有海，指使朱有海驾车到合肥市鲍黎明处购买毒品。次日凌晨，朱有海驾车到合肥市鲍黎明的住处，付给鲍黎明1万元毒资后将鲍黎明出售的冰毒带回明光市交给吕波。经吕波自行称重所购毒品连同包装塑料袋共计重约50.88克。6月11日晚，公安机关在吕波、朱有海位于明光市明光街道办事处五一村柳湾村民组的住处将两人抓获并现场查获冰毒24.84克。有证据证明上述所购毒品已被吕波吸食5克多。经滁州市公安局司法鉴定中心检验：在吕波、朱有海住处查获的两袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。二、2014年1月至4月，被告人吕波先后五次贩卖冰毒给许某，共计3.1克，吕波获取毒资1800元。三、2014年1月至6月11日，被告人吕波先后三次贩卖冰毒给阚某，共计1.5克，吕波获取毒资800元。原判依据搜查笔录，扣押物品清单，鉴定意见，辨认笔录，证人许某、阚某、吕某等人的证言，被告人吕波、朱有海、鲍黎明的供述等证据确认上述事实后认为，被告人鲍黎明、吕波、朱有海贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪。在吕波、朱有海实施的共同犯罪中，吕波起主要作用，系主犯，朱有海起次要作用系从犯，依法从轻处罚。吕波曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。朱有海有犯罪前科，酌情从重处罚。吕波、朱有海归案后坦白认罪，依法从轻处罚。案发后，吕波的亲属为其退缴赃款，酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人鲍黎明有期徒刑十五年，并处罚金五万元、判处被告人吕波有期徒刑十三年，并处罚金四万元、判处被告人朱有海有期徒刑八年，并处罚金二万元，对被告人鲍黎明犯罪所得赃款继续追缴，对扣押在案的毒品以及贩卖毒品的工具电子秤等涉毒物品予以没收。鲍黎明上诉及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。吕波上诉及其辩护人提出从朱有海房间查获的24.6克冰毒不能证实属吕波所有，吕波仅贩卖冰毒4.84克，吕波仅贩卖冰毒4.84克，原判认定事实不清，请求二审法院改判。朱有海上诉及其辩护人提出朱有海系从犯，朱有海犯罪情节和主观恶性较轻，依法应当减轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院改判。出庭履行职务的检察人员认为原判认定鲍黎明、朱有海贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，依法应予维持。原判认定吕波贩卖毒品事实中，未对吕波适用毒品再犯的条款属适用法律不当，建议二审法院依法判处。经审理查明：二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。对鲍黎明及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定鲍黎明贩卖甲基苯丙胺49克，鉴于鲍黎明拒不认罪，无从轻处罚情节，原判作出有期徒刑十五年，并处罚金五万元的判决在法定幅度内，并无不当。对鲍黎明及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。吕波上诉及其辩护人提出吕波仅贩卖冰毒4.84克，原判认定事实不清上诉理由和辩护意见，经查，2014年6月9日，上诉人吕波指使朱有海开车到合肥从鲍黎明处购买甲基苯丙胺49克的犯罪事实有吕波、朱有海的供述、辨认笔录等证据证实。在二审庭审中，上诉人鲍黎明对上述事实亦予供认，足以认定三上诉人此节贩卖甲基苯丙胺的数量为49克。公安机关于6月11日在吕波房间和朱有海房间分别查获0.24克、24.6克冰毒不但不影响对上述事实的认定，而且能够佐证吕波从鲍黎明手中购买毒品的事实。原判认定吕波贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，对吕波及其辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人鲍黎明、吕波、朱有海贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，吕波起主要作用，系主犯，朱有海起次要作用，系从犯。原判鉴于朱有海的从犯、坦白情节，已对朱有海从轻处罚，判处的刑罚与其所犯罪刑相适应，对朱有海及其辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不予采纳。吕波曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。对构成累犯和毒品再犯的吕波应当同时适用《中华人民共和国刑法》关于累犯和毒品再犯的条款。原判对吕波未适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的条文属适用法律不当，但已对吕波从重处罚，对定罪量刑并无影响。对检察人员提出的出庭意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 樊朝勇代理审判员 陈 丽代理审判员 陈晓蕾二〇一五年五月十二日书 记 员 张群英附：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；