（2014）鼓商初字第1951号
裁判日期: 2015-05-12
公开日期: 2015-12-10
案件名称
南京第一建筑工程集团有限公司与夏卫忠合同一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
南京市第一建筑工程集团有限公司,夏某甲
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第三十二条
全文
南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2014）鼓商初字第1951号原告南京市第一建筑工程集团有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路2号。法定代表人陈卫，董事长。委托代理人黄生茂，男，该公司员工。委托代理人侯丽莉，女，该公司员工。被告夏某甲，男，汉族，1974年11月4日生。原告南京市第一建筑工程集团有限公司（以下简称南京一建）与被告夏某甲合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京一建委托代理人黄生茂、侯丽莉，被告夏某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京一建诉称，2004年9月8日，南京一建与被告夏某甲签订了承包合同，约定南京一建将第一直属项目部发包给夏某甲，后双方又续签了生产经营承包合同，约定将第八分公司发包给夏某甲。南京一建系洪泽世纪名都项目的总承包单位，该项目具体由夏某甲经营承包，由于其承包的该项目拖欠工程款、材料款等，导致大量诉讼案件，南京一建为其垫付2153227元。故南京一建诉至法院，请求判令夏某甲返还垫付款2153227元。被告夏某甲辩称，其系南京一建正式员工，与南京一建签订有劳动合同。其与南京一建签订的生产经营承包合同系企业内部承包合同，是不具有平等主体地位的企业与内部职工之间为完成一定生产任务而签订，与一般经济合同有所不同。所谓承包合同的履行情况为：第一直属项目部与八分公司均无营业执照，无独立法人资格；期间所有工程全部通过竣工验收备案，南京一建进行全程管理，夏某甲无支配控制权，所有工程款均由建设单位直接付至南京一建账户，南京一建再向联营建设方淮安市中洪建设有限公司（以下简称中洪公司）支付，并未付给夏某甲个人；项目分包联营合同均为南京一建的统一格式，并经南京一建盖章确认，公章及工程所有资料均由南京一建保管。南京一建未经严格审核即在竣工备案资料上盖章，造成另案中赵某甲等人职务行为的认定，南京一建并非帮夏某甲垫付款项，而是将资金超付给了中洪公司，中洪公司未将款项付给其他案件中的原告，故南京一建应向中洪公司追偿。经审理查明，夏某甲与南京一建签订有改革企业职工劳动合同书，约定，劳动合同期限自2004年8月20日起至2014年8月19日止，共10年，南京一建安排夏某甲在管理岗位。南京一建帮夏某甲缴纳社会保险费用。2004年9月8日，南京一建与夏某甲签订承包合同，约定，南京一建将第一直属项目部发包给夏某甲承包，期限自2004年7月1日至2007年12月31日，发包方向承包方收取承包费用，承包方的权利、义务为：服从发包方的全过程管理，确保承包的各项指标完成，对承包全过程承担经济、民事和法律责任；可以自主决定承包范围内的生产经营活动，可自主决定职工的报酬；在承包期内形成的利润归承包方所有，由承包方代表人自主制定方案分配，分配方案报发包方备案；负担4名职工的工资、各项社保、医保费用，职工安置必须符合南京一建企业改制职工安置方案规定；承包方按绝对值50万元上缴发包方，自2004年9月至2007年12月，按月上交1.25万元；承包方所有资金收入必须进发包方内部银行账户（外地工程另订管理办法），使用资金在5万元以上的必须报发包方审批，发包方在5日内给予批复，无特殊情况发包方不得占用承包方的资金。承包方按月缴纳所负担职工的各种社保、医保费用，发包方按承包方所收资金（另加甲供材）代扣代交税金，如在南京市以外地区承包，则由承包方在工程所在地按规定自行缴纳税金。承包方有偿使用发包方资金，无偿使用发包方提供的现有办公、生产用房和场地，使用期间发生的水、电、通讯费用由承包方承担。为确保承包方能够完成指标，真实盈利，承包方管理人员的报酬分为基本工资和效益考核工资，平时按月领取基本工资，待每年年底或承包期满后经审计确有效益再兑现效益工资。第一项目部后更名为第八分公司，第一项目部与第八分公司均未取得营业执照。2007年12月8日，南京一建与夏某甲签订生产经营承包合同，约定，南京一建将第八分公司发包给夏某甲承包，承包期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止；承包方上交公司管理费、完成年度施工产值，负担承包体原企业职工的工资、社保等；承包方对自2008年1月1日起至2010年12月31日止在承包经营范围内产生的债权债务及其延伸承担一切经济和民事责任；承包方上交管理费15万元／年，按月1.25万元比例上交，每年产值超过2000万元以上部分按5%另行上交；现有人员3名，核定承包体目标人员3名；发包方按合同约定向承包方收取承包费用；承包方可自主决定职工的报酬，但必须遵守相关法律、法律，职工报酬明细须报发包方备案；承包方按合同约定按期支付发包方承包管理费用，在不拖欠发包方承包管理费用的前提下，在承包期间内所形成的利润归承包方所有；承包方须向发包方缴纳15万元的风险担保金或等值资产，承包方在承包期间如造成承包企业亏损，则发包方有权将此笔资金冲抵亏损，如此笔保证金不足以冲抵亏损，则承包方必须全额赔偿发包方损失；完成年度承包指标后，承包方根据发包方认可的年度审计报告可分配预盈部分的50%，由承包人自行制定分配方案及分配；2008年1月1日前承、发包方所签订的上一轮承包合同，承包方应承担的债权债务延续至本合同，由承包方自行负责，在承包期结束时，双方办理财务确认手续，所有债权债务由承包方自行负责清偿，盈亏自负。2006年，南京一建与洪泽兴宇房地产开发有限公司（以下简称兴宇公司）就洪泽世纪名都商住楼项目A标段签订建筑工程施工合同。后南京一建与兴宇公司再次签订建设工程施工合同，约定南京一建承包洪泽世纪名都商住楼项目二期B标段工程；开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年3月31日，暂定价为12530400元，南京一建在施工合同上加盖公章，夏某甲作为南京一建的委托代理人在合同上签字。2006年7月26日，南京一建第一直属项目部（以下简称第一项目部）与中洪公司就洪泽世纪名都一期工程签订联营施工协议，约定，第一项目部按协议规定收取中洪公司管理费，承包方式为：包工包料；工程造价以最终决算价为准；第一项目部负责对中洪公司施工质量、安全生产进行指导、监督和管理；协调中洪公司在施工中遇到的困难，并为中洪公司做好服务工作、配合中洪公司协调与业主的沟通、联系、向业主催要工程款等；中洪公司所发生的一切债权债务（不受时间限制）均由中洪公司自行负责，第一项目部不负任何经济和法律责任；工程所有材料由中洪公司按业主认可的品牌采购、供应、保管，按要求提供质保书，按规定送检和试验，若违反，则发生的一切责任和损失由中洪公司承担；竣工决算及竣工资料由中洪公司负责编制整理，经第一项目部审核后送相关单位审批，工程最终的验收审计工作由中洪公司负责跟踪解决；第一项目部向中洪公司收取15万元管理费，业主工程款必须汇入第一项目部指定的账户，到账后，第一项目部扣除税金和管理费后三天内支付给中洪公司。夏某甲作为第一项目部的代表在联营施工协议上签字。联营协议签订后，赵某甲作为工地负责人在施工现场组织施工。2008年该工程竣工，并组织验收，工程验收记录载明该工程项目经理为夏某甲，项目技术负责人为赵某甲，韦某甲系项目部工作人员。工程施工期间，赵某甲、韦某甲等人以南京一建洪泽世纪名都项目部的名义对外购买材料、发包部分工程。相关债权人诉至江苏省洪泽县法院、江苏省淮安市清浦区法院、江苏省淮安市中级人民法院后，上述法院认定赵某甲、韦某甲的行为系职务行为，且相关工程系南京一建及中洪公司联合经营共同承建，故判决南京一建与中洪公司对此承担共同还款义务。南京一建实际承担责任后，诉至本院。另查明，2010年2月8日，中洪公司向南京一建出具承诺，主要内容为，世纪名都一、二期及附属工程，所发生的所有债务均由中洪公司承担，并负责处理，与南京一建无关，若因债务处理货其他原因对南京一建造成一切损失由中洪公司承担，从工程款中扣除。现中洪公司下落不明。南京一建为证明其与夏某甲签订的承包协议已实际履行，提交若干2007年至2009年期间南京一建向中洪公司的付款通知书及中洪公司向南京一建出具的收据、建安工程发票，付款事由均为世纪名都工程款，付款通知书中审批人、部门主管一栏由夏某甲签字，收据载明交款单位为南京一建，发票载明付款方为南京一建，收款方为中洪公司。南京一建并提交其内部结算中心转账支票及职工工资发放单，以证明第一项目部职工工资由夏某甲实际发放。上述事实，由南京一建提交的承包合同、建设工程施工合同、联营施工协议、付款通知书，夏某甲提交的劳动合同等证据予以证实。本院认为，夏某甲作为南京一建员工，其与南京一建签订的两份承包合同合法有效。根据承包合同，承包方对承包全过程承担经济、民事和法律责任，除承办方应承担的管理费用外，承包期内形成的利润归承包方所有。本案中，南京一建并未根据承包合同与夏某甲进行结算，也未举证证明南京一建收到兴宇公司支付的工程款总额与南京一建支付给中洪公司的工程款总额，故仅凭南京一建提交的民事判决书，并不能证明南京一建所受损失的具体金额，也无法确定夏某甲对案涉工程所应承担的责任，故南京一建要求夏某甲返还垫付款2153227元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回南京市第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费24026元，由原告南京市第一建筑工程集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 郭俊卿人民陪审员 刘继红人民陪审员 王晓文二〇一五年五月十二日见习书记员 彭晓娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关注微信公众号“”