（2015）大民二终字第00599号
裁判日期: 2015-05-12
公开日期: 2015-05-20
案件名称
大连长城建筑安装工程有限公司与中国人民解放军91550部队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
大连长城建筑安装工程有限公司,中国人民解放军91550部队
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00599号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连长城建筑安装工程有限公司，住所地大连市旅顺口区长城镇李家村。法定代表人：张立兴，该公司经理。委托代理人：张晓东，该公司职员。委托代理人：艾国春，辽宁谨思律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军91550部队，住所地大连市沙河口区五一路200号。法定代表人：宋丛浩，该部队部队长。委托代理人：贺翔，该部队后勤部营房科工程师。委托代理人：张瑞，辽宁晟大律师事务所律师。上诉人大连长城建筑安装工程有限公司（以下简称“长城公司”）、中国人民解放军91550部队（以下简称“91550部队”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院作出的（2014）沙审民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人张晓东和艾国春、上诉人91550部队的委托代理人贺翔和张瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告长城公司诉称，2005年9月，我公司中标承建被告发包的军职干部经济适用房工程，双方于2005年10月1日签订了《建设工程施工合同》，合同约定的总价款为3203180元。因工程有改动和增加项目，双方签订了《建设施工合同补充条款》，约定工程总价以中标价为基数，决算以相关预算定额予以确定。因被告要求改动及新增工程，总体的工程量增加。实际工程造价大约在490万元，但被告仅支付了2546044.6元，剩余工程款至今未予支付。并且我公司在投标时向被告支付了6万元的投标保证金及履约保证金15万元、图纸押金500元、水电费72733元，这些款项被告均应该退还。故我公司请求判令：1、被告支付工程款1826688.4元；2、被告退还投标保证金6万元；3、被告退还原告交付的水电费72733元；4、被告支付逾期支付工程款利息（自2006年10月起至被告还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付）。原审被告91550部队辩称，根据建设工程的相关流程，工程验收通常分为内部验收、预验收、竣工验收三个环节。我部队在对案涉工程的内部验收中发现存在八个方面的问题需要整改，但原告并未整改且撤离施工现场，致使整个工程没有通过竣工验收，自然也就没有竣工结算。根据双方的合同约定，竣工验收合格工程款要拨至工程预算总造价的70%，我部队已付款2618777.6元，已经达到了合同价款的81.72%，远高于合同约定。原告退出施工现场后，不再履行合同义务，造成工程无法竣工验收，我部队迫不得已另行委托其他单位继续进行对不合格工程的维修和未完成工程的施工。原告至今未正式上报工程档案资料及完整的结算资料，致使我部队无法进行已完合格工程量的结算审核工作。正是由于原告的违约行为才导致工程无法决算。原告迟迟没有报送合格的验收、决算资料而直接起诉，意图通过法院的裁判变更合同约定的工程价款，意图通过工程造价司法鉴定变更双方合同中关于竣工结算等程序性的约定，有悖于双方的约定。而且原告提供给法庭的图纸存在大量白图以及部分图纸中缺少签字，对该批图纸的真实性我部队也存有异议，不能以该批图纸作为鉴定的依据。关于水电费，本身就应由施工单位负担，我部队返还没有任何依据。故我部队不同意原告的诉讼请求。原审被告91550部队反诉称，2005年9月，我部队邀请原告参加92493部队军职干部经济适用房工程招标，原告在递交投标文件前向我部队交纳了6万元的投标保证金（已自动转为履约保证金）。案涉工程于2005年9月20日开标，原告中标，但其中标后，没有履行投标文件中要求的向我部队交纳15万元的履约保证金和1200元的中标管理费义务，原告在与我部队签订施工合同中也明确约定履约保证金在工程竣工验收前不得以任何理由转出，故请求判令原告向我部队交纳履约保证金9万元及中标管理费1200元，并支付该两笔款项的利息（自2005年10月1日起至2012年5月10日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。原审原告长城公司针对反诉辩称，履约保证金是履行合同的担保条款，属于实践合同，自保证金交付时合同成立，没有交付就视为此条款未成立。合同已经履行完毕，则不需再提供任何保证，提供也没有任何意义。被告的房屋已经入住，即说明合同已经履行完毕。原告交付的6万元投标保证金没有合同约定和法律规定，不能转化为履约保证金，应当退还给原告。并且履约保证金应当在合同履行前缴纳，双方签订合同至今已经经过7、8年，早已超过了诉讼时效。原告在履行合同过程中也没有任何的违约行为，即使交纳了被告也应当返还。而至于中标管理费1200元，原告已经交纳了，只是现在找不到收据，该中标管理费被告现在主张也超过了诉讼时效。所以，原告不同意被告的反诉请求。一审法院经审理查明，2005年9月12日，被告向原告发出招标邀请书，邀请原告参加92943部队军职干部经济适用住房工程的施工。该招标邀请书中载明“招标资料费：领取招标文件时应交500元招标管理费，不退还；另500元为图纸资料押金，开标后3日内未中标单位退还图纸资料，领回押金，如图纸资料有破损，从押金中扣除相应费用。投标保证：投标单位在递交投标文件时，应出具6万元投标保证金。履约保证金：履约保证金为15万元，一旦投标单位中标，中标单位将按规定交纳15万元施工履约保证金。另中标单位按规定交纳1200元的投标管理费。”2005年9月19日，被告收取了原告交付的投标保证金6万元，并为原告出具收条。原告参加了案涉工程的投标并中标。2005年10月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程名称为92943部队军职干部经济适用房工程，工程内容为土建、水暖、电气及室外挡土墙工程。工程承包范围为基础工程、主体结构工程、室内外普通装饰工程、室内供电系统安装工程、室内供暖系统安装工程、室内给排水系统安装工程、室外挡土墙工程。开工日期为2005年10月1日，竣工日期为2006年6月20日。合同总价为3203180元。被告向原告提供图纸五套。监理单位委派的工程师为赵国新。关于承包人采购材料设备双方约定：发包人、承包人、监理单位共同认定，由承包人按认定的价格、品牌自行组织进场，需复试的材料到发包人指定的检测单位检测。工程所用的一切检测费用由发包人承担。双方第30.2条约定确定合同价款的方式为可调价格合同。合同价格调整方法可采用通用条款中第30.3条，30.3（2）不执行。［通用条款30.3条可调价格合同中，合同价款调整的因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（3）不可预见的市场因素等引起材料、设备价格异常变动；（4）发包人和承包人在专用条款中约定的其他调整因素。］双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：支付方式为支票，承包人每月提供工程量经发包人监理单位审定后，按进度拨款，工程竣工和验收合格付款至70%，施工单位编制竣工决算、建设单位附竣工决算进行审核，并报上级主管部门审定后再拨款25%，余款5%满保修期后一次性付清。发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任按通用条款36.5约定（通用条款36.5发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。）同日，双方签订《补充协议》约定：1、履约保证金：履约保证金为15万元，承包人按规定交纳15万元施工履约保证金，履约保证金在工程竣工验收前，承包人不得以任何理由转出。如在施工合同未解除前有违约行为或因其他原因被清退出施工现场，没收其履约保证金。2、材料供应的方式：主要材料由甲方、工程监理、施工单位三方共同对价格、产地、质量、数量、规格等进行认定，由施工单位组织采购并运至施工现场，按规定需复试的材料需随机抽样到建设单位指定的检测单位进行检测。材料用量计划（含品种、产地、规格、数量、使用时间）必须在开工前报部队物资部门、营房部门各一份。3、决算计价依据及适用定额：中标单位按大连市政府及大连市建委下发的有关政策性文件、《2003年辽宁省建筑工程实物量定额单位估价表》、《2003年辽宁省建筑装饰工程预算定额单位估价表》、《2001年全国统一安装定额辽宁省单位估价表》，取费执行《2002年辽宁省建设工程费用标准》中丙级费率。4、工程结算：工程总价以中标价为准，工程决算可按招标文件规定内容根据工程量增减进行调整；设计变更、签证部分以施工图、设计变更单、现场签证单等经济技术文件为准另计，执行报价时定额和取费标准；结算时建设单位供材按实际价格调整，施工单位自购经建设单位认证的材料执行材料价格认证单，未认证的地材执行购买期大连地区地方材料价格信息。施工用水、用电由建设单位负责供应到施工现场，施工单位必须挂表计量，结算时按实调整，水3元／吨，电1元／度。5、工程拨款方式：开工前建设单位不付工程预付款，建设单位按月完成进度拨付工程款，工程竣工验收合格后，拨款至工程预算总造价的70%。施工单位编制竣工决算，建设单位对工程决算进行审核，并报上级工程主管部门和财务审计部门对决算进行审定后，再拨款25%，余5%作为工程保修金，保修金的处理按有关规定执行。另对竣工结算中施工单位的高估冒算现场将按规定罚款，即上报金额超出15%以上的，按超出部分金额的10%处以罚款。合同及补充协议还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，原告进场施工。被告向原告支付部分工程款，原告为被告开具发票7张，总金额共计2618777.60元。在本案庭审中，双方均认可发生应由原告承担的水电费为72733元。原告认可收到款项为2546044.6元。被告陈述的扣除水电费（72733元）后的付款数额与原告认可的收款数额即2546044.6元相一致。2006年10月15日，原告作为施工单位，与监理单位大连正信土木工程建设监理有限公司共同出具《工程竣工报告》。监理单位意见为：经综合检查，本工程完成设计及合同约定的全部内容，同意竣工，工程质量优良。2008年10月10日，被告向原告发送《关于92943部队军职干部住宅单体工程结算事》，载明“贵单位承建的我部队军职干部住宅单体工程已经结束。贵单位上报的结算书报价完全脱离了投标报价，是采用按施工图纸及签证重新套定额计取费用。贵单位的结算做法完全违反了招标文件及施工合同，同时也对其他参与投标的单位造成了不公平。希望贵单位按招标文件及施工合同编制结算书，投标报价范围内没有变更部分采用原投标价，投标报价变更及签证部分按合同约定编制结算书。如贵单位不合作，我部在2008年10月26日前仍未收到贵单位按投标文件及合同约定编制的结算书，我部队将按已付工程款280万元作为本工程的结算价上报我部上级工程主管及审计部门，工程最终造价由我部上级工程主管部门及审计部门审定。”由于原、被告双方未对案涉工程进行决算，在本案审理期间，原告提出对案涉工程总体工程造价进行鉴定的申请。经一审法院委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华造价所）对案涉工程的总体造价进行鉴定。2014年9月19日，该所出具鉴定报告，经鉴定：（一）1号楼、2号楼工程、挡土墙工程及签证部分（含窗户工程配合费）的工程造价为3654546元（含社会保障费120138元）；（二）图纸外工程造价为130584元（此工程造价含社会保障费3915元）。因原、被告双方对该份鉴定报告存有异议且报告存有疏漏，光华造价所对报告进行补充，并于2015年1月14日出具补充报告，在该份补充报告中，将原报告中“（一）1号楼、2号楼工程、挡土墙工程及签证部分（含窗户工程配合费）的工程造价为3654546元（含社会保障费120138元）；”调整为“1号楼、2号楼工程、挡土墙工程及签证部分（含窗户配合费）的工程造价为3716777元，此工程造价含社会保障费111195元。”，第（二）项内容未变。在本案庭审中，被告对原告提供的签证单中“尹显浩”的签名真实性提出异议，经尹显浩本人辨认，确认其中编号为36、39-2、46、水3、DF段挡土墙基回填隐蔽、45塔吊基础工程量、2006年6月8日、6月18日、9月30日签证单共9份签证单或文件中的“尹显浩”非其本人所签。被告提出对该9份签证文件的签名进行鉴定的申请。原告未在一审法院规定的时间内提供该9份签证文件的原件。在本案庭审中，原告提供其与大连宏泰盼盼安全门有限公司签订的《盼盼安居股份有限公司销售合同》，签订时间为2006年7月28日，购买商品内容为白钢楼宇门10樘，转印安全门19樘，总金额为60710元，同时原告提供存于银行账册的转账支票一张，拟证明其付款18123元，案涉工程所用的盼盼牌安全门为其所购买。被告亦提供其与大连宏泰盼盼安全门有限公司签订的《盼盼安居股份有限公司销售合同》一份，签订时间为2006年9月23日，所购商品内容及金额与原告提供的合同内容一致。被告另提供大连宏泰盼盼安全门有限公司为其出具的发票一张，金额为60710元，拟证明案涉工程使用的盼盼安全门实际由被告购买。另查，案涉工程已于2007年9月末交付使用。一审法院认为，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方在合同中约定案涉合同为可调价格合同，原告提供证据证明案涉工程在实际施工中发生工程量变动，所以双方不能按照固定价款对工程进行结算。原告在庭审中提供的《关于92493部队军职干部住宅单体工程结算事》显示，被告已经收到了原告报送的决算资料，但被告对原告上报的结算书报价不予认可，并要求原告按照招标文件及施工合同重新报价，说明双方未能就案涉工程自行进行决算。在双方对案涉工程增、减的工程量、总价等均达不成一致的情况下，原告申请对整体工程造价进行鉴定，属于合理。虽然被告对原告提供的案涉工程图纸存有异议并不同意以此作为鉴定资料，但被告作为发包人亦未能提供案涉工程的图纸，在穷尽各方证据及鉴定资料的情况下，鉴定部门依据现有资料对案涉工程的工程造价进行评估并无不当，对于该鉴定结论一审法院予以采信。在本案庭审中，被告对有其工作人员“尹显浩”签字的9张签证单的签名存有异议并申请鉴定，尹显浩到一审法院依据程序留存笔迹鉴定比对样本，而原告未能在一审法院规定的时间内提供该9份签证单原件，致使不能进行文检鉴定，该举证不能的责任在于原告，故对原告提供的该9份签证一审法院不予采信。鉴定报告未对该9份签证的工程量进行造价评估属于合理。在本案中，原、被告双方均提供其各自与大连宏泰盼盼安全门有限公司签订的《盼盼安居股份有限公司销售合同》，而结合双方提供的付款证据情况，原告提供其付款支票证明其有付款18123元的行为，被告提供销售单位出具的发票证明其支付合同全部价款。从付款证据情况来看，被告具有证据优势。原告提供的证据不足以认定其支付了盼盼安全门的合同款，故该笔款项应从工程造价中予以扣减。关于被告的付款情况，被告在庭审中陈述其向原告支付的工程款总计为2618777.60元，扣除原告应支付的水电费72733元，被告实际支付的款项为2546044.60元。原告认可其收到的款项为2546044.60元，但陈述其又支付了水电费，实际收款为2473311.60元。一审法院认为，被告支付原告工程款2618777.60元与原告向被告支付水电费72733元是其各自独立履行付款义务的行为。双方在实际履行中自行对债务进行抵扣并不影响对原告支付工程款数额的认定。被告陈述的扣除水电费的付款数额与原告认可的收款数额即2546044.6元相一致，而原告并未提供证据证明其又另行支付水电费72733元，结合原告出具给被告的发票金额亦为2618777.60元，故应认定被告已就案涉工程支付工程款2618777.60元。案涉工程经鉴定部门鉴定整体工程造价为3847361元（报告中第一、二项总和），扣除被告已付工程款2618777.60元、盼盼门购买款60710元，被告应支付给原告的工程款为1167873.40元。关于原告要求被告退还投标保证金6万元的诉请，一审法院认为，双方在投标文件中约定：投标单位在递交投标文件时应出具6万元投标保证金；履约保证金为15万元，一旦投标单位中标，中标单位将按规定交纳15万元施工履约保证金。投标保证金与履约保证金的性质、用途等均不同，双方在投标文件中既然分别约定了投标保证金和履约保证金的数额，且并未约定投标保证金可以转为履约保证金。可以看出履约保证金需要另行支付。因此，原告支付的投标保证金被告应当退还。关于原告要求被告退还已付的水电费72733元诉请，一审法院认为，双方已约定施工用水、用电由建设单位负责供应到施工现场，施工单位必须挂表计量，结算时按实调整，该笔水电费是原告在施工过程中使用被告提供的水、电从而发生的费用，且在工程造价鉴定结论中已经计取了水电费用，而原告要求被告再返还该笔费用，没有法律依据，故原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付逾期支付工程款利息（自2006年10月起至被告还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付）的请求一节，一审法院认为，根据双方的合同约定，施工单位编制竣工决算，建设单位对工程决算进行审核，并报上级工程主管部门和财务审计部门对决算进行审定后，再拨款25%。虽然原告曾向被告报送过决算资料，但被告因原告上报的结算书脱离了投标报价要求原告在2008年10月26日之前按照招标文件及施工合同编制结算书，并向原告发送《关于92493部队军职干部住宅单体工程结算事》。而原告并未提供证据证明其在收到被告出具的函件后积极履行了报送决算的合同义务，亦未证明被告存在欠付工程款的主观故意。工程款未决算，不可全部归责于被告。故原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于被告要求原告给付履约保证金9万元及投标管理费1200元的诉请，一审法院认为，履约保证金的目的是为了担保合同的正常履行。现案涉工程已经交付，双方的建设工程合同已经履行完毕，被告要求原告支付该笔费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于被告要求原告支付投标管理费1200元的诉请一节，一审法院认为，被告于2005年9月12日邀请原告投标，原告中标后，双方于2005年10月1日签订《建设工程施工合同》，被告应于原告中标后即收取投标管理费。原告履行交付投标管理费义务的时间也应自中标之日起算。即使自原、被告双方签订《建设工程施工合同》之日起算至今也已超过两年，被告现在主张投标管理费，已超过两年的诉讼时效，原告提出诉讼时效的抗辩，一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，作出如下判决：一、被告中国人民解放军91550部队给付原告大连长城建筑安装工程有限公司工程款1167873.40元；二、被告退还原告投标保证金6万元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。上述具有履行内容的条款，均于判决生效之日起二十日内履行。案件受理费25930元（原告已预交），由被告负担15850元，原告负担10080元；反诉费1040元（被告已预交），由被告负担；鉴定费44000元（原告已预交），由原告负担22000元，被告负担22000元，给付时间同上。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、一审判决认定91550部队支付了盼盼安全门的合同款有误。长城公司提供了其与大连宏泰盼盼安全门有限公司的销售合同，并提供了银行账册中转账支票，证明长城公司向该公司履行了付款义务。而91550部队提供的发票不足以证明其对盼盼安全门的交易发生了金钱给付，91550部队要证明其付款事实的存在，还应提供银行的付款凭证。另外，长城公司与91550部队签订的是大包合同，如91550部队没有充分确实的证据证明盼盼安全门是由其支付的款项，就应认定为长城公司支付。二、一审判决关于水电费的认定有误。一审法院已经查明，长城公司向91550部队实际支付了72733元的水电费，但鉴定报告显示长城公司实际发生的水电费为55490元，表明91550部队多收取了长城公司水电费17243元，一审未按实际发生的水电费数额判令91550部队返还其多收取的水电费17243元存在错误。三、一审判决以91550部队不存在欠付工程款的主观故意为由驳回长城公司要求91550部队支付利息的诉讼请求有误。案涉工程早于2006年10月就已竣工入住，长城公司在竣工后多次递交结算书，均遭91550部队拒绝，并拖延至2012年，长城公司无奈之下诉至法院。诉讼中91550部队并不承认长城公司施工的事实，91550部队故意推诿并迟延支付工程款意图明显，给长城公司造成巨大经济损失，故因91550部队违约而产生的逾期付款利息应由91550部队承担。91550部队亦提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回长城公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、对案涉工程进行全部审价鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定和双方合同约定。1.《解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。案涉工程报价系依据图纸进行的招投标报价，长城公司投标函中明确承诺，“愿意以3203180元承担招投标文件中的承包人全部义务，完成本合同范围内的全部工程施工”，双方签订的施工合同约定了具体的承包范围，可以说合同约定的工程范围已经包含图纸的全部工程在内。长城公司投标文件显示1#楼、2#楼建筑面积分别为1612.61㎡、1617.24㎡，而在长城公司于2011年12月20日提交的91550部队住宅工程决算中，包含签证在内的1#楼、2#楼的建筑面积分别为1691.63㎡、1691.31㎡，即1#楼、2#楼建筑面积比投标分别多了79.02㎡、74.07㎡。从上述数据可知，长城公司施工面积和范围并未发生变化，即使长城公司完成了施工图纸全部工程内容，按照其投标报价也应按照3203180元结算，长城公司无权要求额外的工程款项。但如果施工中有签证的，签证部分按照双方约定另行结算。2.长城公司与91550部队签订的施工合同实际是固定总价合同，一审法院引用施工合同通用条款第30.3条认定双方约定的合同价款方式为可调价格合同是错误的。双方施工合同通用条款第30.3条约定了合同价款的调整因素，而案涉工程并不存在符合上述条款约定的可调价格因素，长城公司也无证据证明发生了上述可引起价格调整的因素。所以，双方约定以3203180元完成图纸及合同约定的全部工程内容系双方真实意思表示，不应以审价鉴定进行变更和突破，否则违反招投标法的规定，亦对其他投标人不公。3.在本案发回重审的民事裁定中，要求长城公司对增量进行造价鉴定。并且，本案发回重审过程中，长城公司和91550部队均对鉴定报告提出异议，鉴定人当庭承诺复核后答复，但至今未作出答复，法院也未继续调查，在此情况下采纳鉴定报告的意见不妥。二、案涉司法鉴定报告依据的图纸明显违法，不应作为鉴定依据。据以作出司法鉴定的图纸系长城公司单方提供，其中存在大量图纸不准、空白和无91550部队签字确认等多种情形，在91550部队不予认可的情况下，这些图纸不能作为司法鉴定的依据。在据以鉴定的图纸存在大量疑问的情况下，法院应尽力查明事实，且工程图纸在设计院和审图办均长期保存。三、本案司法鉴定报告以鉴代审，计价标准脱离双方合同对价款标准的约定，明显违反法律规定和双方合同约定，该鉴定报告不应采信。双方在补充协议第4条明确约定，工程总价以中标价为准；设计变更、签证部分另计，执行定额和取费标准。根据该项约定，工程总价应以投标书的中标价为准，包含中标总价和中标单价。如果发生设计变更或签证的，另行按照定额和政府取费标准计价。《解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据该条款规定可知，建设工程计价标准应按双方约定确定，而不能通过任何鉴定或审计等手段擅自变更双方约定。另外，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》可知，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。据此分析，本案司法鉴定报告机械套用定额和政府取费予以鉴定，其鉴定结论不应予以采信。四、91550部队有权对长城公司应予整改部分的工程价款不予支付。长城公司未完成图纸工程全部内容即擅自撤场，并对91550部队提出的八处应予整改的部分拒绝处理。根据《解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，91550部队有权对长城公司应予整改部分的工程价款不予支付。五、根据《建筑工程质量管理条例》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的有关规定，竣工验收至少需要四家单位签字，而长城公司提供的竣工报告只有监理单位和施工单位的签字，不符合法律规定，故该竣工报告是无效的，不能证明长城公司施工范围和质量好坏。六、91550部队有权对长城公司逾期竣工的违约金予以冲抵扣减。案涉工程施工合同约定的工期自2005年10月1日至2006年6月20日，按91550部队2007年9月实际使用工程的日期计算，长城公司逾期竣工15个月。故对长城公司逾期竣工的违约金，91550部队有权予以冲抵扣减。七、长城公司主张权利已超过诉讼时效。案涉工程于2007年9月使用，以此计算诉讼时效，长城公司最晚应于2009年9月前主张权利，而长城公司在2012年10月才提起诉讼，明显超过诉讼时效，不应予以保护。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，91550部队提供2006年9月22日的中国工商银行转账支票一张，收款人为大连宏泰盼盼安全门有限公司，金额为60710元。长城公司对该份证据的真实性没有异议。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于长城公司提出盼盼安全门的合同款应认定为长城公司支付的上诉观点，本院认为，长城公司和91550部队均提供了各自与大连宏泰盼盼安全门有限公司签订的《盼盼安居股份有限公司销售合同》，但就其是否实际向大连宏泰盼盼安全门有限公司履行了付款义务一节，长城公司仅提供了金额为18123元的银行转账支票予以证明，该款项名目并无显示；而91550部队不仅提供了与合同总价款一致的60710元的银行转账支票，还提供了大连宏泰盼盼安全门有限公司向91550部队出具的注明货名为“防撬门、安全门”的金额为60710元的销售发票。在长城公司未能证实银行转账金额18123元所涉的款项名目，而91550部队提供了与合同价款金额60710元一致的银行转账支票和销售发票的情况下，应当认定91550部队提供证据的证明力大于长城公司提供证据的证明力。据此，一审认定91550部队支付了盼盼安全门的合同款并无明显不当。长城公司的该项上诉观点，证据不足，本院不予支持。关于长城公司提出91550部队应返还其多收取的水电费17243元一节，本院认为，长城公司和91550部队并不存在水电费以鉴定机构作出的鉴定结论作为双方结算依据的约定，而是约定“结算时按实调整”。因长城公司在原审庭审中已对水电费数额表示认可，且向91550部队出具了金额为72733元的水电费发票，说明双方已对水电费价款进行了决算并实际履行。在此基础上，长城公司又以鉴定报告显示的水电费数额与双方已确认的决算价款不一致为由，要求91550部队返还超额部分的水电费17243元，于法无据，本院不予支持。关于长城公司提出的一审以91550部队不存在欠付工程款的主观故意为由驳回其要求91550部队支付逾期付款利息的诉讼请求有误一节，本院认为，利息作为法定孳息，附随于应付的工程款，其并非属于逾期付款的违约责任范畴。因此，无论发包人是否故意拖欠工程款，均应自应付工程款之日起计算利息。具体到本案，长城公司与91550部队签订的《补充协议》第5条虽对工程款的给付时间进行了约定，但该约定中所涉的工程决算时间双方并未确定，视为双方对付款时间约定不明。根据《解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程于2007年9月末交付使用，故91550部队应自2007年10月1日起向长城公司支付工程款1167873.40元及其利息。至于利息的给付标准，双方合同未作约定。根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，91550部队应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向长城公司支付欠付工程款利息。长城公司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍给付利息，没有法律依据，本院不予支持。关于91550部队提出对案涉工程进行全部审价鉴定不符合法律有关规定和双方合同约定一节，本院认为，长城公司与91550部队签订的《建设工程施工合同》第30.2条明确约定，合同价款的方式为可调价格合同。该合同第30.3条第（4）条约定，可调价格中，合同价款调整因素包括发包人和承包人在专用条款中约定的其他调整因素。其后，双方签订的《补充协议》第4条第①②款虽约定，工程总价以中标价为准，工程决算可按招标文件规定内容根据工程量增减进行调整；设计变更、签证部分以施工图、设计变更单、现场签证单等经济技术文件为准另计，执行报价时定额和取费标准，但该《补充协议》第4条第③款又同时约定，结算时建设单位供材按实际价格调整，施工单位自购经建设单位认证的材料执行材料价格认证单，未认证的地材执行购买期大连地区地方材料价格信息。根据上述《建设工程施工合同》第30.2条、30.3条第（4）条的约定及该《补充协议》的约定分析，双方在工程结算时应按材料的实际价格据实调整。况且，从本案已经查明的事实可知，案涉工程价款包含了双方合同外的工程内容以及签证所涉工程内容。而该部分工程价款，根据双方补充协议第4条第②款的约定，亦应执行定额和取费标准。基于上述合同条款约定，一审对案涉工程总体工程造价委托鉴定并无明显不妥。至于91550部队所主张的双方施工合同为固定总价合同，一审对案涉工程总体工程造价委托鉴定突破了合同约定，与事实不符，本院不予支持。至于91550部队提及的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，其适用前提是承包合同案件双方当事人对工程价款进行了决算且均已确认。而具体到本案，长城公司和91550部队尚未对案涉工程款决算，故91550部队以该答复意见主张本案司法鉴定报告不应采信，证据不足，本院不予支持。关于91550部队提及的鉴定机关对双方当事人提出的鉴定报告异议未作答复一节，本院认为，原审卷宗材料显示，针对双方当事人对鉴定报告提出的异议，鉴定机构已经作出书面答复，且先后两次出庭接受法庭质询，当庭亦再次答复。故91550部队以鉴定机构未对当事人异议作出答复为由主张不应采信鉴定结论，与事实不符，本院不予支持。关于91550部队提出的案涉司法鉴定报告依据的图纸不应作为鉴定依据一节，本院认为，长城公司和91550部队均认可案涉工程确实存在施工图纸。案涉工程造价司法鉴定所依据的图纸系由长城公司提供，且经一审法院组织双方质证，91550部队虽对图纸提出异议，但其作为发包人未能提供图纸以供核实；并且，工程造价鉴定机构人员在接受法庭质询时表示，现场勘验显示图纸和现场实物基本吻合，双方在现场勘验笔录中也签字确认。在91550部队对长城公司提交的图纸未能提出确有说服力的反驳意见情况下，一审法院依据长城公司提交的施工图纸作为鉴定依据并无不妥。至于91550部队所说工程图纸在设计院和审图办均有保存一节，原审卷宗材料显示，在91550部队对长城公司提供的施工图纸不予认可的情况下，长城公司曾申请一审法院到大连大学亿达建筑设计院调取案涉工程的有关图纸，但该设计院表示因时间久远，未保留电子图纸和纸质图纸，无法向法院提供。故91550部队该节主张，缺乏事实基础，本院不予支持。关于91550部队提出的其有权对长城公司应予整改项目的工程价款不予支付一节，本院认为，案涉工程应否整改涉及的是工程质量问题，且如工程确需整改而产生的整改费用，应属91550部队反诉范畴。本案中，91550部队对此并未提出反诉，其所称的整改费用亦无法确定。故91550部队主张对长城公司应整改项目的工程价款不予支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于91550部队提出的长城公司提交的竣工报告无效一节，本院认为，工程竣工验收报告与工程竣工报告属不同性质的报告，前者系建设单位组织设计单位、施工单位和监理单位在工程竣工后进行四方验收后所出具的报告，该报告经该四个单位签字确认；而工程竣工报告则是施工单位在工程竣工后向建设单位提交的报告，并不要求上述四个单位均签字确认。91550部队以工程竣工报告不具备四方签字为由否认其效力，缺乏法律依据，本院不予支持。关于91550部队提出其有权对长城公司逾期竣工违约金冲抵扣减的上诉观点，本院认为，长城公司应否承担逾期竣工违约金，应属91550部队的反诉范畴。而91550部队并未对长城公司的逾期竣工违约金提出反诉，本案对此不应进行审理，故91550部队该项观点，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于91550部队提出长城公司主张权利超过诉讼时效的上诉观点，本院认为，案涉工程虽于2007年9月交付使用，但从91550部队于2008年10月10日向长城公司发送的《关于92943部队军职干部住宅单体工程结算事》可知，长城公司在此之前向91550部队上报过案涉工程的结算书，但双方就工程结算价款存在较大争议。并且，长城公司一审提供的其与91550部队工作人员电话录音内容，亦显示长城公司于2011年12月又向91550部队递交过工程未决算的有关说明，91550部队在此期间也未表示拒绝给付工程款。据此分析，双方就案涉工程款结算一直处于沟通协商中，在双方最终未能对工程款结算达成一致意见的情况下，长城公司才以诉讼方式主张工程款，并未超过诉讼时效。故91550部队该项上诉观点，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第37号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第37号民事判决第三项；三、中国人民解放军91550部队于本判决生效之日起二十日内向大连长城建筑安装工程有限公司支付工程款利息，以1167873.40元为基数，自2007年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至实际给付之日止；四、驳回大连长城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25930元，反诉案件受理费1040元，鉴定费44000元，二审案件受理费28720元（中国人民解放军91550部队预交26970元，大连长城建筑安装工程有限公司预交1750元），合计99690元，由大连长城建筑安装工程有限公司负担32680元，中国人民解放军91550部队负担67010元。本判决为终审判决。审 判 长 侯学枝审 判 员 丁大勇代理审判员 刘冬艳二〇一五年五月十二日书 记 员 耿 艳 来源：