（2014）鄂恩施中刑终字第00184号

裁判日期: 2015-05-12

公开日期: 2015-07-28

案件名称

刘某甲犯集资诈骗罪二审刑事裁定书

法院

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

所属地区

湖北省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘某甲

案由

集资诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第一百九十五条，第二百二十五条第一款

全文

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑事裁定书（2014）鄂恩施中刑终字第00184号抗诉机关（原公诉机关）宣恩县人民检察院。原审被告人刘某甲，务农。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2013年1月25日被宣恩县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。2014年10月29日宣恩县人民法院决定对其予以释放，同年11月3日被释放。辩护人覃仕龙，湖北正典律师事务所律师。宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人刘某甲犯集资诈骗罪一案，于2014年10月28日作出（2014）鄂宣恩刑初字第00087号刑事判决。原公诉机关宣恩县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员李明桥、涂可丰出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人覃仕龙到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖北省高级人民法院批准延长审限二个月。本案经合议庭评议，提交审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审查明，被告人刘某甲于2007年至2008年间在利川市开办了柏杨养殖合作社，2008年下半年，经张某乙介绍，由宣恩县原科技局局长和该局干部杨某应对刘某甲的柏杨养殖合作社进行考察后，刘某甲被应邀至宣恩县开办香猪养殖业。被告人刘某甲在宣恩县椒园镇玉泉路24号开办恩施州玉泉养殖专业合作总社，于同年12月30日在宣恩县工商局注册，并取得《农民专业合作社法人营业执照》，刘某甲为法定代表人，业务范围为生猪养殖、销售。何某原在利川时就在刘某甲开办的柏杨养殖合作社做事，且是合伙人之一，恩施州玉泉养殖专业合作总社成立后，何某又参与该社工作及管理。2009年，刘某甲和何某、杨某应到广西巴马县考察香猪种猪，第一次买回香猪种猪100头。刘某甲为了装饰办公楼和修建猪舍，购买香猪种猪等，从2009年到2010年7月，先后向何某借款28.49万元，向刘某乙借款20万元，向张某乙借款7.2万元，向李某丙借款20万元，向肖某借款5万元，向张某甲借款3.3万元。2009年贾某认为恩施州玉泉养殖专业合作总社养殖香猪项目的前景市场好，自愿入股10万元，2010年要求退股，因该社未获利，无能力��还股金，刘某甲便以恩施州玉泉养殖专业合作总社的名义给贾某出具欠条一张，欠人民币10万元。借李某丙的20万元，是以恩施州玉泉养殖专业合作总社的酒楼租金做抵押，刘某甲与李某丙签订了酒楼租赁协议，明确说明所借20万元抵作租金。向肖某、张某甲所借的款项，是刘某甲安排该社的管理人员陈加林立据所借，并进入了恩施州玉泉养殖专业合作总社的财务台账。借刘某乙的20万元，刘某乙与张某乙是夫妻关系，刘某乙是恩施州玉泉养殖专业合作总社的成员之一；借何某的28.49万元，是从2009年7月9日至2010年7月30日分四次立据，其中两次是在购买香猪种猪时所借，在28.49万元借据中，2010年7月30日有两张借据，另一张8.59万元的借据是计算的利息，另有3.5万元是在利川经营时所借；在恩施州玉泉养殖专业合作总社期间实际只借款16.4万元。借张某乙的7.2万元，刘某甲��恩施州玉泉养殖专业合作总社的100头香猪种猪作抵押。2009年6月15日，湖北民族学院化学与环境工程学院与恩施州玉泉养殖专业合作总社签订一份《产学研合作协议书》，由湖北民族学院化学与环境工程学院提供各项技术，由恩施州玉泉养殖专业合作总社给学生提供实习等相关条件及方便。胡某、肖某、李某甲、宋兴建、王某甲、张某甲等都是该学院的教师。2009年9月，被告人刘某甲为筹集资金指派恩施州玉泉养殖专业合作总社的管理人员陈加林到该学院，向部分教师非法发行股票34张，总金额17万元，其中胡某购买股券4张2万元、肖某购买股券10张5万元、王某甲购买股券2张1万元、李某甲购买股券14张7万元、宋某购买股券4张2万元。另查明，恩施州玉泉养殖专业合作总社的固定资产经恩施州诚信装饰工程造价评审有限公司对办公楼的装饰、猪舍及零星砌体工程的造价咨询评审，工程造价为1742546.30元，折旧后，工程实际造价为1704487.41元。刘某甲所借款及欠款已全部清偿。上述事实，有被害人刘某乙、李某丙、何某、贾某、张某甲、胡某、肖某、王某甲、李某甲、宋某的陈述，证人谢某、单某、王某乙、杨某应的证言，恩施州玉泉养殖专业合作总社《农民专业合作社法人营业执照》、李某丙（李鹤）租赁恩施州玉泉养殖专业合作总社餐饮楼的租赁合同一份、宣恩县人民政府办公室证明、恩施州诚信装饰工程造价评审有限公司造价咨询评审报告等书证予以证实。原审认为，被告人刘某甲开办的恩施州玉泉养殖专业合作总社是一个经济组织，属于企业性质，其机构、制度较为完整。无论刘某甲是以个人名义或以企业单位名义，向张某乙、刘某乙、李某丙、何某、贾某、肖某、张某甲借款时均没有虚构事实，也没有隐瞒差钱的��相，不能认定其采取了欺诈方法和以非法占有为目的。在成立恩施州玉泉养殖专业合作总社时、张某乙以其妻刘某乙名义参加，其两次给刘某甲借款时，刘某甲均没有虚构事实、隐瞒真相；刘某甲在利川办养殖场时，何某是合伙人之一，2009年7月，又参与恩施州玉泉养殖专业合作总社管理，与刘某甲等共同到广西巴马县考察香猪养殖，并与刘某甲到成都引资，明知刘某甲养猪差钱，刘某甲向其借钱时没有虚构事实、也没有隐瞒真相；刘某甲与贾某相识后，以养猪差资金为由向其借钱，不能如期还款时，贾某自愿将10万元借款作为入股的股份，要求退股时，刘某甲没有钱付，便立据一份，约定还款期限，应属民事法律关系；刘某甲在向李某丙借款时，说明了养猪差钱，没有虚构事实、隐瞒真相，在不能按约定期限还款时，刘某甲将恩施州玉泉养殖专业合作总社修建的��店交给李某丙使用，并达成协议以租金抵扣借款，说明刘某甲没有非法占有该款的故意；在向肖某、张某甲借款时，同样说明养殖场资金困难，需要资金周转，没有隐瞒真相，且肖某、张某甲知道刘某甲在宣恩开办有养殖场，亦知道所任教学校与其有合作关系，刘某甲从主观上没有非法占有该款的故意。公诉机关指控上述行为构成集资诈骗罪缺乏法律依据。被告人刘某甲指使陈加林在湖北民族学院化学与环境工程学院以发行内部股券的形式在老师处集资的行为是非法的，但该学院与恩施州玉泉养殖专业合作总社有业务合作关系，所集资的对象是该学院的职工，其对象是特定的人，且只吸纳了五个人的资金，合计只有17万元，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该行为既不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公共存款罪。��诉机关对上述的指控缺乏法律依据，应不予支持。被告人刘某甲指使陈加林在湖北民族学院化学与环境工程学院非法发行内部股券的行为虽不构成犯罪，但属于违法行为，应受到相应行政处罚。被告人刘某甲在宣恩县椒园镇玉泉路24号开办的恩施州玉泉养殖专业合作总社，已实际投入了资金，且固定资产的价值远大于借款和欠款，没有虚构事实和项目，无非法占有他人财产为目的主观故意。被告人及辩护人提出的无罪辩护意见符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第三项之规定，判决宣告被告人刘某甲无罪。抗诉机关宣恩县人民检察院提出如下抗诉意见：原判认定被告人刘某甲主观上没有非法占有他人财物的故意，属认定��实和适用法律错误。被告人刘某甲明知没有偿还能力，仍虚构借款用途，虚假发售企业内部股劵，以高息为诱饵，大肆向社会公众集资，且集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，造成巨额资金不能归还，足以认定其主观上具有非法占有的故意。原判认为被告人刘某甲指使陈加林在湖北民族学院化学与环境工程学院，以发行内部股劵的形式在老师中集资的行为不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪，属认定事实错误和适用法律不当；原判没有如实反映庭审情况，没有全部罗列经法庭质证的证据，其中有5份证人证言、10份书证经庭审质证，具有证明被告人刘某甲非法占有故意的作用，但没有写进判决书，与庭审及案件事实不符，属程序违法。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持上述抗诉意见。原审被告人刘某甲及其辩护人提出了原判认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持的辩护意见。经审理查明，2008年杨某应委托张某乙打听利川市香猪养殖情况，张某乙与原审被告人刘某甲取得联系后，刘某甲遂邀请张某乙与杨某应到利川市白杨镇考察其牲猪养殖场。张某乙与杨某应及赵志云应邀实地考察了原审被告人刘某甲经营的牲猪养殖场。之后，原审被告人刘某甲也到宣恩县椒园镇考察了场地情况，并与杨某应达成了将杨某应妻子李冬梅位于宣恩县椒园镇玉泉路24号的土地、房屋等租赁给拟成立的恩施州玉泉养殖专业合作总社（以下简称合作总社）使用，应支付的租金60万元作为杨某应的投资，占总投资的30%，刘某甲投资现金140万元的协议。2008年12月15日原审被告人刘某甲与吴承明签订了《房室建筑承包合同》，约定在宣恩县椒园镇玉泉路24号修建房屋，该工程于2009年2月完工，原审被告人刘��甲没有按照约定支付工程款，2010年9月7日原审被告人刘某甲以合作总社名义给吴承明出具了欠工程款23.63万元的欠条。2008年12月25日，原审被告人刘某甲向宣恩县工商行政管理局申请设立专业合作总社，登记成员为原审被告人刘某甲及陈家柱、蒋冬菊、李冬梅、刘某乙、刘兴富、潘素英。2008年12月30日取得农民专业合作社法人营业执照。2009年3月16日合作总社取得计划开工时间为2009年3月16日的年产10万头特色香猪标准化规模养殖的《湖北省企业投资项目备案证》。自2009年7月9日至2010年7月30日期间，原审被告人刘某甲以合作总社缺乏资金为由，并承诺支付高利息，向何某共计借款284900元。2009年7月23日贾某与原审被告人刘某甲签订协议，出资10万元，成为合作总社出资人。后因贾某要求退还10万元出资款，原审被告人刘某甲于2010年9月19日以合作总社名义给贾某出具欠其股金10万元的欠条。2009年8月11日原审被告人刘某甲与周某、陈某签订酒楼装修合同，同年11月18日装修完工，原审被告人刘某甲没有支付工程款，欠工程款54.665万元。2009年6月5日胡某（湖北民族学院化学与环境工程学院教师，陈加林的中学同学）与合作总社签订出资协议，胡某出资2万元，成为合作总社出资人。经胡某介绍，2009年6月15日，原审被告人刘某甲及陈加林到湖北民族学院化学与环境工程学院找到该院书记肖某、院长胡卫兵，经协商，该院同日与合作总社签订了有效期为3年的《产学研合作协议书》。2009年9月16日，原审被告人刘某甲安排陈加林以合作总社名义，承诺支付30%的年利息，三年期满退还本金，在湖北民族学院化学与环境工程学院教职工中宣传发行企业内部股劵，共计向湖北民族学院化学与环境工程学院教职工胡某、肖某、李某甲、宋兴建、王��甲等5人发行企业内部股劵34张，吸纳现金17万元，其中肖某5万元、王某甲1万元、李某甲7万元、宋兴建2万元、胡某2万元。陈加林在原审被告人刘某甲的授意下，于2009年10月1日以合作总社名义借肖某现金5万元，约定一个月内还款，月息共计2500元；2009年10月30日，由肖某担保，陈加林以合作总社名义找张某甲借款2万元；2010年4月18日陈加林以合作总社名义再次找张某甲借款1.3万元，并约定前后两次借款一个月内连本带息偿还5万元。原审被告人刘某甲于2009年12月24日以合作总社名义向张某乙借款，张某乙以其妻刘某乙名义出借20万元，约定的借款期限为1年，月息4%。2009年12月29日，原审被告人刘某甲再次向张某乙借款72000元，约定借款期限为2个月，并用合作总社的100头母猪作抵押。2009年12月25日，原审被告人刘某甲以合作总社名义向李某乙借款10万元。2010年2月7日，��审被告人刘某甲再次以合作总社名义找李某乙借款10万元。原审被告人刘某甲在两次借款时均承诺按照4%的月息支付利息。上述借款期限届满后，原审被告人刘某甲于2010年8月12日，以合作总社名义与李某乙签订协议，约定所借李某乙现金20万元、利息4万元，合计24万元，将合作总社的酒楼租赁给李某乙，租金每年35000元，用租金偿还借款。2013年11月26日合作总社与宣恩新苑房地产开发有限公司签订资产转让协议，原审被告人刘某甲所欠李某丙20万元已由宣恩新苑房地产开发有限公司代为清偿完毕。一审判决前，原审被告人刘某甲与何某、张明权、刘某乙、贾某、胡某、肖某、张某甲、宋某、王邵华、李某甲签订了债务清偿协议，并清偿完毕所欠债务。认定上述事实有以下经过一、二审庭审举证、质证，并查证属实的证据证实：1、农民专业合作社设立登记申请书一份、农民专业合作社法定代表人登记表一份、关于成立恩施州玉泉养殖专业合作总社的设立大会纪要一份、恩施州玉泉养殖专业合作总社公告三份、农民专业合作社成员出资清单一份、户籍证明及常住人口登记卡八份、授权委托书一份、公证书一份、指定代表或者委托代理人证明一份、农民专业合作社名称预先核准通知书一份、中华人民共和国组织机构代码证一份、农民专业合作社法人营业执照一份、湖北省企业投资项目备案证一份，上述书证证实了原审被告人刘某甲于2008年12月25日，以恩施州玉泉养殖专业合作总社法定代表人身份，另以陈家柱、蒋冬菊、李冬梅、刘某乙、刘兴富、潘素英为成员，向宣恩县工商行政管理局申请在宣恩县椒园镇玉泉路24号设立合作总社，申报出资200万元；李冬梅授权杨某应处理其位于宣恩县椒园镇玉泉路24号的土地和房屋（土地19亩��房屋2栋、其他资产若干），并经宣恩县公证处公证；2008年12月30日，合作总社取得农民专业合作社法人营业执照；2009年3月16日合作总社向宣恩县发展和改革局申请在宣恩县椒园镇玉泉路24号新建年产10万头特色香猪标准化规模养殖项目。2、证人何某于2011年3月7日的证言，证实了2009年的一天，刘某甲找其借钱，并称项目款到后一个月就可以还，双方约定的利息是月息5分，他借了10万元。2009年7月刘某甲要其参与管理合作总社，到同年9月，因刘某甲无钱给其发工资，他就回利川市了。在此期间，因刘某甲没有钱支付种猪款，再次向其借钱，并说不久项目款到后就可以偿还，其就又同意借了153000万元。刘某甲先后找其借钱合计320000元，其中有借条的有280000多元。他多次找刘某甲偿还，一直没有见到刘某甲，一分钱都没有给他还。其于2013年2月18日的证言，证实有借条的��是本金，实际借款279900元，另外5000元是欠他的工资。其于2013年8月21日的证言，证实2009年刘某甲找其借钱100000元，他不放心，就带钱去椒园考察，看见刘某甲有场地、厂房，就答应借100000元，并将100000元交给合作总社，刘某甲出具了借条，月息5%。第二天就与刘某甲、杨某应去巴马县进种猪。种猪送来时，刘某甲又借钱，是陈加林来借的，他借了150000元。3、借条四张，证实2009年7月9日刘某甲以合作总社名义找何某借款3.5万元，约定2009年10月10前归还；2010年7月30日借何某85900元；2010年4月10日借何某11000元；2010年7月30日借何某153000元，月息5%。合计284900元。4、债务清偿协议书一份，证实2014年7月11日刘某甲偿还何学（纪）继18万元，何学（纪）继放弃余下债权。5、证人贾某2013年1月31日的证言，证实2009年下半年，刘某甲以在椒园养猪没有资金周转，先后找他两次借款，共计100000元，刘某甲因为无钱偿还借款，提议他以该借款入股合作总社，他不得以同意了。后他要求退股，刘某甲没有现金退还，于2010年9月19日给他出具欠到股金款100000元欠条一张。6、出资协议书一份，证实2009年7月23日贾某出资100000元，成为合作总社出资人。7、欠条一份，证实刘某甲2010年9月19日以合作总社名义给贾某出具欠条一张，欠其股金100000万元。8、债务清偿协议书一份，证实2014年7月10日刘某甲偿还贾某债务55000元，贾某自愿放弃余下债权。9、出资协议书一份，证实2009年6月5日胡某与合作总社签订出资协议，胡某出资20000元，成为合作总社出资人。10、证人胡某2013年1月30日的证言，证实她出资是陈加林与其联系的，收钱是陈加林与刘某甲来恩施收的。她后来出资的20000元是购买内部股劵，她看到合作总社发行内部股劵的文件了的，是在学院工会看��的，他们所出的资金刘某甲说是用来买猪，她出资后不久刘某甲就买了100多头猪。11、企业内部股劵四份，证实胡某2009年9月16日持有合作总社发行的股劵4股，共计出资20000元。12、证人肖某2013年1月30日的证言，证实2009年的一天，胡某带陈加林、刘某甲到他们学院，他负责接待，他将他们带来的协议修改后，院长胡卫兵与刘某甲签订了产学研合作协议书。协议签订后不久，胡卫兵给他一个信息，内容是合作总社发行有内部股票，他们学院的教职工可以认购。一次开教职工会议时，工会负责人李某甲在会上公布了这个信息。之后，胡某几次打电话问他买多少股票，他后来答应买50000元的股票。后来胡某带合作总社的一名会计到他家里，他把50000元交给这个会计，这个会计给了他10张股劵，每张面额是5000元。后来陈加林多次给他打电话讲刘某甲在外出差，等着用钱，��要银行的贷款一到位就给他还本付息，陈加林就从他手中打借条借走50000元，他又找姨妹张某甲借30000元，由其担保，陈加林出具了借条。一个月到期后，他问过刘某甲和陈加林，他们都表示马上归还，但一直没有还。后来给他们打电话就打不通了。13、产学研合作协议书一份，证实湖北民族学院化学与环境工程学院与合作总社于2009年6月15日签订了有效期3年的协议。14、企业内部股劵10份，证实肖某2009年9月16日持有合作总社发行的股劵10股，共计出资50000元。15、借条一张，证实陈加林2009年10月1日以合作总社名义借肖某现金50000元，约定一个月内还款，月息共计2500元。16、证人王某甲2013年1月31日的证言，证实2009年在湖北民族学院化学与环境工程学院的一次会议上，工会主席李某甲讲了一个信息，称合作总社发展前景很好，内部发行了一种股票，学院教职工可以��购。后来胡某又打电话问他是否购买，他就买了10000元的股票。胡某、陈加林宣传说市场前景非常好，股票年利息是30%，三年退本金。他把钱交给合作总社的会计，是一个20多岁的女孩子。17、企业内部股劵一份，证实王某甲2009年9月16日持有合作总社发行的股劵2股，共计出资10000元。18、证人李某甲2013年1月30日的证言，证实2009年9月份开学后，在学院的教师开会后，胡卫兵、肖某手中有一份合作总社的文件，内容是合作总社在内部发行股票，年利息30%，三年返本。他就从银行取款70000元，交给了合作总社的会计陈巧玲。19、企业内部股劵14份，证实李某甲2009年9月16日持有合作总社发行的股劵14股，共计出资70000元。20、证人宋某2013年4月16日证言，证实通过胡某介绍情况，他购买了20000元合作总社发行的股劵，一年以后，因为没有兑现利息，肖某、李某甲就把刘某��叫到他们学院来，刘某甲表态他们的钱他不会不还。21、企业内部股劵4份，证实宋某2009年9月16日持有合作总社发行的股劵4股，共计出资20000元。22、证人张某甲2013年2月2日证言，证实肖某打电话问他有没有钱，合作总社的陈加林急需用钱，陈加林与他见面后，告知其他拿到一个项目，等省里审批，在肖某的担保下，他给陈加林借了20000元。2010年4月18日，陈加林直接找到他，向他借了13000元。23、借条2张，证实2009年10月30日陈加林找张某甲借款20000元，2010年4月18日陈加林找张某甲借款13000元。约定前后两次借款一个月内还本带息50000元。24、证人张某乙2011年3月8日的证言，证实2008年杨某应要他到利川市打听香猪项目，他就联系了刘某甲，刘某甲邀请他和杨某应去他的养殖场考察，后来杨某应与刘某甲签订了合作协议。刘某甲说注册合作总社要凑齐7个是农民身份的��份证，他就把其爱人刘某乙的身份证复印件借给了他。注册资料上刘某乙的签名是他签字的。他一共给刘某甲借了272000元，刘某甲说给4分的月息，还有干股。其2013年2月19日的证言，证实刘某甲把猪圈修好后，对其说要成立专业合作社，把他作为成员，他用的是其老婆刘某乙的身份证。几个月后，刘某甲找他借钱，称是发展香猪生产和融资，我当时想他的专业合作社还行，州县领导也支持他，刘某甲还说通过科技局向省里申报了项目，资金快到位了，他给刘某甲借了200000元，月息4分，钱是他借的李某乙的，到期后，刘某甲没有还款，李某乙催他还款，他就准备贷款，刘某甲以合作总社名义担保，我贷款300000元，其中200000元还给李某乙了，刘某甲又说他在恩施州农业发展银行贷款1500000元，需要资金再跑一下，又找他借了72000元。后来他找刘某甲还款，刘某甲就一直��后拖。25、借条2张，证实2009年12月24日刘某甲借刘某乙200000元，借款期限一年，月息4%；2009年12月29日刘某甲借张某乙72000元，期限2个月，用100头母猪作抵押。26、证人刘某乙2011年2月24日的证言，证实合作总社的股东有她的名字，她没有出钱，相关文件上的签名不是她签字的。刘某甲找其丈夫张某乙借了两次钱，第一次借条上写的她的名字，借了200000元，第二次借条上写的张某乙的名字，是72000元，具体情况我不知道。27、证人李某乙2011年3月9日的证言，证实2009年12月25日刘某甲找其借款100000元，2010年2月7日刘某甲又找其借款100000元。到期后刘某甲一直不还款，2010年8月，双方达成协议，刘某甲用部分养殖场让其开酒楼，给他还钱后他就退出。28、借条2张，证实2009年12月25日刘某甲找李某乙借款100000元，用于酒楼开业，月利息4%；2010年2月7日刘某甲又借款100000元。29、酒楼出租合同、协议书各一份，证实刘某甲代表合作总社将合作总社的酒楼自2010年10月1日起至2018年10月1日止，租赁给李某乙，年租金为35000元。合作总社以租金抵偿所欠李某乙借款本息共计240000元。30、证人杨某应2011年1月25日的证言，证实刘某甲要成立合作总社，租的他的土地和房屋，没有付租金，将应当支付给他的15年的租金600000元算其入股的股金。其2013年2月20日的证言，证实他2008年11月通过张某乙认识刘某甲，张某乙说有一个香猪养殖项目，他与张某乙和科技局的局长赵志云去利川市考察，后刘某甲也到椒园考察了，就和他签订了一个协议，以其老婆李冬梅的房屋、场地出租的租金600000元，占总投资的30%。31、证人谢某2013年2月18日的证言，证实2011年上半年，何某给他打电话，说他和刘某甲在四川成都融资，有4000万元马上到账，找其借生活费，并讲成功后不会忘记他，刘某甲后也打电话说先支持一下他，融资到位后多给其还点，其两次给刘某甲卡上共计打款4000元。32、证人黄某2013年2月18日的证言，证实他2008年6月19日与刘某甲签订修建养殖厂和办公楼的合同，刘某甲前后支付工程款及提供原材料折款合计100000元左右，尚欠工程款273000元。刘某甲去买猪又找他借款12000元，没有利息。其2013年8月21日的证言，证实刘某甲开办合作总社没有资金了，就在成都市武侯区找到一家投资公司，刘某甲又欠他的钱，就邀请他一起到成都市去找这家投资公司，但是刘某甲没有能够从这家投资公司得到钱。他和刘某甲至少去成都市三次。刘某甲要他给合作总社修猪圈，他当时垫付资金300000多元，后来还欠其270000多元。刘某甲在利川市柏杨镇修建养猪场也欠其工程款，刘某甲给其还了50000元，是什么时间还的，他记不清楚了。33、证人单某2013年2月18日的证言，证实他是2010年2月份起在合作总社担任喂养香猪的组长，共计工作8个多月，没有给他支付工资，他经手支付了一部分饲料款，共计养了350头猪，每头猪600元左右。34、证人王某乙2013年2月22日的证言，证实刘某甲第一次购买种猪100头，几个月后又购买种猪100头，时间是2009年下半年。2010年以前的工资都发完了的，2010年合作总社没有钱了，畜牧局拿钱发了一部分工资。刘某甲借钱主要用于香猪养殖、跑项目、融资。35、证人周某2013年9月26日的证言，证实2009年8月11日他给合作总社的酒楼进行装修，工程预算520000多元，2009年11月18日工程竣工验收，刘某甲以资金没有到位等多种理由说没有钱支付装修款，经多次找刘某甲催讨，刘某甲于2010年8月11日给他打了一份546650元的欠条，还出具了一份工程款逾期利息款为154000元的欠条一份，两个月后刘某��的电话就联系不上了。36、证人陈某2013年9月26日的证言，证实他与周某承包修建合作总社的装修工程，刘某甲应当在2010年1月25日前付工程款，他们多次催讨，刘某甲都以资金没有到位拖延，到2010年8月11日刘某甲给他们打了欠工程款546650元的欠条，及逾期利息154000元的欠条。37、原审被告人刘某甲供述：2007年我在宣恩县与几个朋友合伙开办了合作总社，我们在外面借了300000多元现金，由于管理、经营不善，养殖的猪死了很多，亏了很多钱，外面借的钱我还不起了，于是2011年1月我离开恩施州到外面躲债去了。开办合作总社的资金来源我自己有120000元，找别人借款500000元左右，发行内部股票筹资200000元左右，具体情况要查账才清楚。我借钱月利息在3分到6分之间不等，发行的股票年利率是3%。所借款项用于购买香猪、饲料、员工工资、办公经费。我还不了钱就跑了。我发起成立合作总社是以便得到国家政策的扶持，免去一些费用，争取国家的项目支持。我填写出资清单时这些人都没有出资，出资清单的出资情况不是真实的。陈加林是我聘请的，我认命他为合作总社的副总经理，主要负责基建和联系湖北民族学院事宜。聘请陈巧玲为主管会计，合作总社的账目由陈巧玲负责。我是2009年聘请的她，她在合作总社工作了一年多时间。2010年12月份，我在成都融资时听王某乙、单某报告说合作总社的账目被别人搬走了。购买香猪第一次是150头，花费80000多元，第二次购买香猪100头，花费100000元钱。当时购买第一批香猪后没有钱购买第二批香猪，我与陈加林商量找湖北民族学院的老师搞点钱，陈加林提议由老师入股，我们起草了一个文件，关于发行内部股的文件，实际上我们没有发行内部股，是把湖北民族学院化学与环境工程学院作为��们合作总社内部，所筹集的资金都在合作总社财务入账了的。我是2009年到成都，找了一家投资公司，该公司对我们申报的项目审查都搞完了，只是等资金到位。后来资金一直没有到位，我找这家公司，公司每次承诺过一段时间到位资金。我借李潜200000元、张某乙200000元、贾某100000元、谭波20000元、卢成20000元，何某180000元。合作总社的经营都是靠借钱运转。借钱时我开出的条件高，月利息都在3%以上，另外他们都认为我们的养殖项目好，我对他们说养殖项目赚钱，赚钱了就还款，这些项目也是国家扶持项目，他们就相信我有还款能力，他们就借钱给我们合作总社。我在开办合作总社期间，一共借款1000000多元。我叫陈加林到湖北民族学院借款和发行股票的，这些钱都进入了合作总社财务。这些钱给恩施的赵凯付基建款50000元，付利川市的黄某基建款110000元，买猪花了180000元，付借款利息180000元，去成都融资花了100000元，王某乙经手付饲料款、员工工资一部分，具体情况我不知道，此外用于办公、接待了。我想把成都的融资搞到后还款。合作总社没有销售产品，没有盈利。别人催我还钱，我都是说资金到位后就还钱。现在我只有靠在外打工还钱。付利川市的黄某基建款110000元是因为我请他修建利川市柏杨我前女友潘素英的养殖场，我从借张某乙的200000元中给他支付了50000元，从湖北民族学院借款后给他支付了50000元，从何某处借款后给他支付了10000元。设立合作总社时陈加林就参加了，他当时没有身份证，就以他弟弟陈家柱的名义参加合作总社。发行企业内部股劵是我个人的想法，湖北民族学院化学与环境工程学院是合作单位，我想他们出点钱，我有这个想法后就发了一份文件，内容是在合作总社内部成员发行内部股劵，把湖北民族学院化学与环境工程学院视为内部成员，我的目的就是想从他们那里集资。共计筹集资金170000元，给何某偿还了50000元，给黄某偿还了40000元，余下的购买香猪了。我所有的借款都交给财务室，之后由我支配。我和黄某去过成都融资，有时是我一个人去的，共计花费100000元左右。本院对检察机关的抗诉意见评判如下：经查，原审被告人刘某甲在与杨某应商定合作在宣恩县椒园镇玉泉路24号进行香猪养殖后，即开始修建猪舍，之后才申请成立合作总社，其设立合作总社是为了从事牲猪养殖的目的是明确的。原审被告人刘某甲在向宣恩县工商行政管理局申请登记注册合作总社时，虽然没有如实登记合作总社成员，并按照申报的出资额进行出资，但客观上合作总社在设立时是有一定的实物资产的。检察机关所提原审被告人刘某甲在申请工商登记过程中的弄虚作假行为，是以此给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，为日后骗取更多的社会资金做好铺垫的意见，无证据证实，本院不予采纳。经查，何某第一次给原审被告人刘某甲借款，是在其实地考察后，方才决定出借。之后，其在合作总社从事管理工作，对合作总社的经营状况是知情的，但其明知原审被告人刘某甲没有资金，却仍然继续给原审被告人刘某甲借款。原审被告人刘某甲向其借款时也没有隐瞒缺乏资金的事实，并称一旦项目资金或者融资到位即可偿还，客观上也在积极融资。故原审被告人刘某甲没有使用诈骗方法取得何某的借款。2009年7月23日贾某出资10万元，成为合作总社出资人。后因贾某要求退还10万元出资款，原审被告人刘某甲于2010年9月19日以合作总社名义给贾某出具欠其股金10万元的欠条。该款项是刘某甲在没有钱给贾某退出资款的情况下而给贾某出具欠其10万元的款项，贾某出资10万元加入合作总社是自愿行为，没有证据证实刘某甲以欺骗的手段诱骗贾某出资，原审被告人刘某甲在合作总社没有资金退还的情况下出具欠条并无不当，其不具有非法占有的故意。陈加林作为合作总社的实际经营人之一，在原审被告人刘某甲的授意下，于2009年10月1日以合作总社名义借肖某现金5万元，约定一个月内还款，月息共计2500元；2009年10月30日陈加林通过肖某介绍并担保，以合作总社名义找张某甲借款2万元，2010年4月18日陈加林以合作总社名义找张某甲借款1.3万元，约定前后两次借款一个月内还本带息5万元。没有证据证实上述借款8.3万元系原审被告人刘某甲与陈加林以欺骗手段获取。原审被告人刘某甲于2009年12月24日以合作总社名义名义找张某乙借款20万元，借款期限一年，张某乙在明知原审被告人刘某甲缺乏经营资金的情��下，以其妻子刘某乙名义给原审被告人刘某甲借款20万元。原审被告人刘某甲于2009年12月29日再次借张某乙7.2万元，期限2个月，但该款原审被告人刘某甲是用合作总社的100头母猪作抵押。故原审被告人刘某甲在获取上述借款时既没有采取欺骗的方法，也无非法占有的故意。2009年12月25日，原审被告人刘某甲以合作总社名义找李某乙借款10万元，2010年2月7日原审被告人刘某甲又以合作总社名义找李某乙借款10万元。借款期限届满后，2010年8月12日，原审被告人刘某甲以合作总社名义与李某乙签订协议，约定其所借李某乙现金20万元，利息4万元，合计24万元，其将合作总社的酒楼出租给李某乙，租金每年35000元，其用租金偿还借款。原审被告人刘某甲借款时没有隐瞒合作总社没有资金的真相，没有采取欺骗手段，借款到期后，双方就还款事项达成了协议，并已实际履行协议，足以证明原审被告人刘某甲对该款项没有非法占有的故意。综上，原审被告人刘某甲在向何某、贾某、肖某、张某甲、张某乙、刘某乙、李某乙借款时，既没有使用虚构事实、隐瞒真相等诈骗的手段，也无充分证据证实原审被告人刘某甲对所借款项有非法占有的故意。此外，原审被告人刘某甲的借款对象也是特定的人，不属刑法意义上的“社会公众”，故原审被告人刘某甲的上述行为不构成集资诈骗罪，也不构成其他犯罪。因此，检察机关所提原判认定原审被告人刘某甲主观上没有非法占有他人财物的故意，属认定事实及适用法律错误的抗诉意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。另经查，原审被告人刘某甲授意陈加林以合作总社名义在湖北民族学院化学与环境工程学院教职工中发行企业内部股，其针对的对象是特定的人，即湖北民族学院化学与环境工程学院教职工；客观上只吸收了该单位五名教师的资金，合计17万元。根据《中华人民共和国证劵法》第十条的规定，公开发行证劵，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证劵监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证劵。故原审被告人刘某甲的该行为是非法的。但根据《最高人民法院审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条的规定，原审被告人刘某甲的该行为既不构成集资诈骗罪，也不构成其他犯罪。故检察机关所提原判认为原审被告人刘某甲指使陈加林在湖北民族学院化学与环境工程学院，以发行内部股劵的形式在老师��集资的行为不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪，属认定事实错误和适用法律不当的抗诉意见亦不能成立，本院不予采纳。关于检察机关所提原判没有如实反映庭审情况，没有全部罗列经法庭质证的证据，程序违法的抗诉意见。经查，检察机关所提相关证据并不能够证实原审被告人刘某甲的行为构成集资诈骗罪或者其他犯罪，且检察机关也未对相关事实予以起诉指控。故该抗诉意见无法律依据，不能成立，本院亦不予采纳。本院认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。原审被告人刘某甲没有以非法占有为目的，使用诈骗的方法，向“社会公众”吸收资金，其行为不构成集资诈骗罪，原公诉机关指控的罪名不能成立。原审被告人刘某甲的行为也没有触犯刑法的其他规定，故原审被告人刘某甲的行为也不构��其他犯罪。原判依据刑事诉讼法第一百九十五条第（二）项的规定，宣告原审被告人刘某甲无罪是正确的。抗诉机关的抗诉理由无事实、法律依据，不能成立。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　吴任荣审判员　　宋祖军审判员　　陈　敏二〇一五年五月十二日书记员　　李　敏百度搜索“”