（2014）顺庆民初字第4921号
裁判日期: 2015-05-12
公开日期: 2015-09-06
案件名称
明海与南充东方国际劳务有限公司、四川川庆国际石油工程有限公司劳动争议纠纷一案一审民事判决书
法院
南充市顺庆区人民法院
所属地区
南充市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
明海,南充东方国际劳务有限公司,四川川庆国际石油工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第六条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十二条，第五十八条第一款，第六十三条，第七条；《中华人民共和国劳动法》：第四十六条第一款，第三十六条，第五十条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款
全文
南充市顺庆区人民法院民 事 判 决 书（2014）顺庆民初字第4921号原告明海。委托代理人张小友，四川张小友律师事务所律师。委托代理人康宇，四川张小友律师事务所律师。被告南充东方国际劳务有限公司，住所地南充市顺庆区铁欣路60号3层1号。法定代表人李晓峰，总经理。委托代理人张明秋，四川果城律师事务所律师。被告四川川庆国际石油工程有限公司，住所地成都市成华区府清路一段3号。法定代表人周崇志，总经理。委托代理人王强，公司企管法规部副部长。委托代理人严峻，四川同渡律师事务所律师。原告明海诉被告南充东方国际劳务有限公司（以下简称东方公司）、四川川庆国际石油工程有限公司（以下简称川庆公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员赵霁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人张小友、康宇，被告东方公司委托代理人张明秋，被告川庆公司委托代理人王强、严峻均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、被告东方公司解除劳动合同的行为违法。原告于2008年8月与被告东方公司签订劳动合同，由东方公司派遣原告到川庆公司工作，后原告又与被告东方公司多次签订合同，共计签订了3次固定期限合同，最后一次合同到期时间为2014年8月25日。2014年4月20日，被告东方公司以原告主动申请离职为由单方面通知原告解除合同，实际上原告系患病申请休养，从未要求离职。原告要求解除劳动合同，应当有明确的意思表达。裁决书无视原告陈述的事实，仅根据被告东方公司出具的单方要求原告签字的文书认定本案系原告本人要求解除劳动合同，属于无根据的违法推定；2、被告东方公司应当给付未签订固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，签订二次固定期限劳动合同后，除法律规定情形外，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，未签订的应当自应签订之日起给付双倍工资。裁决书适用《劳动合同法》及《劳务派遣规定》中“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动订立2年以上固定期限书面劳动合同”的规定，而无视劳动合同法第十四条第二款的规定，是错误的；3、被告川庆公司应当支付加班费。从原告到川庆公司工作开始，无论节假日和双休日均要上班，且每日工作时间超过8小时，川庆公司未支付双休日加班工资。裁决书认为劳动合同中对工作时间进行了约定，因此被告可以不支付加班工资的认定没有法律依据。劳动合同约定的是在劳动法规定的工作时间以内的劳动报酬，超出法定劳动时间用人单位应当支付加班费；4、原告应当依法享有同工同酬待遇。根据《劳动合同法》第六十三条的规定，原告应当享有在川庆公司工作的同岗位工作人员同工同酬的待遇。被告未提供真实工资发放记录，裁决书仅根据原告提供的部分银行对账单，将原告合法收入项目与未享受待遇混为一谈，违背客观事实和法律规定。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、判令被告东方公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金66000元；2、判令被告东方公司支付自2012年8月26日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额110000元；3、判令被告川庆公司支付自2008年8月31日开始到2014年1月17日为止的在岗期间双休日加班工资共计245793元；4、判令被告川庆公司支付2008年8月31日到2014年1月17日的后辅地区津贴及一线地区津贴154008元，工作期间的安全风险津贴175100元；5、本案诉讼费由被告承担。原告举证如下：第一组证据：原告身份证复印件一份、被告工商登记信息一份，证明原、被告身份信息；第二组证据：南劳人仲裁字（2014）27号仲裁裁决书一份，证明本案经仲裁裁决的事实；第三组证据：《劳务派遣合同书》三份，证明原、被告于2008年8月8日、2010年8月25日、2012年8月25日三次签订劳动合同，原、被告之间存在劳动关系；第四组证据：1、解除原告劳动关系的通知，证明被告于2014年4月22日单方面通知原告解除劳动关系；2、医院诊断证明一份，证明因多年工作，原告患腰椎及肩周疾病，需要治疗及休息半年；申请书一份，证明原告因工患病需要休息，向被告提出延长假期，未提出辞职；3、聊天记录二份，证明原告提出的回国申请，其内容明确表示仅申请延长假期，不是辞职。由于川庆公司工作人员的变动，内容成为了被告解除其劳动关系的主要依据；第五组证据：1、出入境查询结果，证明原、被告签订劳动合同之后，原告在工作地点的工作时间；2、工作期间计算一份，证明原告自签订劳动合同后的工作时间，与被告在仲裁中提供的考勤记录相印证，可见每年原告的休息时间远远低于法定时间，应当发放加班费；第六组证据：1、川庆土库曼分公司2013年工资发放表，证明同岗位员工均发放了后辅地区及一线地区津贴、安全风险津贴等；2、原告工资卡流水明细，证明原告每月得到的工资情况，未发放后辅地区及一线地区津贴，安全风险津贴等，也未发放加班工资；第七组证据：赵元杰的证言。被告东方公司辩称：原告的诉请与客观事实不符，应驳回。解除原告的劳动合同，是原告自身要求所系，不是违法解除。支付双倍工资也不成立，因本案是劳务派遣，签订的是两年固定期限合同，而非无固定期限合同。原告主张的加班工资，有劳动合同的约定，原告是厨师，属特殊岗位，一直有工作需求，被告对其休息时间作出了相应的调整，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告东方公司举证如下：第一组证据：劳务派遣合同，证明原告上班时间、工资、休假方式以及休假期间待遇的约定；第二组证据：川庆国际工程公司人力资源部的报告和情况说明的传真件，证明原告自身所致，申请不再到土库曼斯坦去工作，原告委托他人申请辞职；第三组证据：被告川庆公司发给东方公司的传真，解除合同通知，证明办理解除手续，且通知有原告的签字，原告自称无法到境外工作，向公司提出的“申请”，说明原告自认为无法满足东方公司的派遣任务，故认定是辞职；第四组证据：刘佳的证词，证明东方公司解除原告劳动关系的经过；仲裁裁决书、南充市顺庆区法院制作的（2012）顺庆民初字第677号民事判决书一份，证明仲裁裁决合法，判决案例与本案相似，以供参考。被告川庆公司辩称：1、原告申请仲裁并未将我方列为被申请方，我方不是本案适格主体；2、原告是自己表示不想去国外工作；3、关于原告主张的加班工资问题，原告在工作期间采用的是轮休，不是周末休息。关于津贴，厨师岗位本就没有。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。被告川庆公司未提供证据。经审理查明，原告明海（乙方）于2008年8月28日入职被告东方公司（甲方），双方签订了24个月（两年）期限的《劳务派遣合同书》，合同约定的境外工作地点为川庆公司土库曼斯坦钻井队及钻井队相关工作作业地，工种为厨师。双方签订的《劳务派遣合同书》对劳动报酬及保险福利待遇的约定为：1、乙方在境外工作期间，其劳务收入由用工单位根据其境外工作人员标准确定，保证乙方在境外正常工作期间的劳务收入不低于500美元/月。乙方出境到达工作现场从工作之日起，试用期一个月，试用期劳务收入每月500美元，所有劳务收入采取与工作指标任务挂钩的办法，具体考核办法按用工单位指定的标准和规章制度执行；2、乙方在境外工作期间，计薪时间为：以离境到达境外工作地之日起至合同期满。每月劳务收入由用工单位代甲方按月直接向乙方带薪计发……；8、甲方根据用工单位境外工程情况，每年可安排乙方带薪休假，根据不同工程（岗位）确定休假时间，所需差旅费由用工单位报销。休假期间按照其户外工作期间的保障工资（500美元/月）标准的25%支付生活费用。双方又于2010年8月25日、2012年8月25日续签了两次二年期限的《劳务派遣合同书》，最后一份合同期满时间为2014年8月24日。同时，合同对劳动报酬及保险福利待遇作出部分变更，1、乙方在境外工作期间的劳务收入不低5500元人民币……；7、甲方根据用工单位境外工程情况，乙方在境外连续工作满三个月，甲方安排乙方回国休假一个月，假期30天。回国期间待遇1375/月。因工作岗位需要不能按时休假的，继续执行境外工作期间工作待遇；30天休假期满，非个人原因不能按时出境工作而在国内待工的，继续执行休假工作待遇。待工自61天开始，厨师岗位执行800元/月的生活费标准。2014年1月23日，南充东方医院诊断证明书载明：原告腰腿痛、右肩痛1月。诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、右侧肩周炎。处理意见为：1、门诊治疗；2、避免重体力活动；3、休息半年。原告在2014年1月17日回国休假后至2014年4月22日双方解除劳动关系时，未到用工单位工作。2014年1月26日，原告以患腰椎间盘突出症，医生建议休息调养2-3月为由，向川庆公司土库曼斯坦分公司申请延长假期，川庆公司以影响签证为由未批准。2014年4月13日，原告向川庆土库曼斯坦分公司人力资源科提交申请称：因身体原因需要调养……特申请不再赴土工作的申请。2014年4月14日，土库曼分公司人力资源科向国际工程公司人力资源部《关于解除明海劳务派遣合同的报告》载明“分公司生活服务中心厨师明海，因个人原因，申请不再赴土工作。因此，请国际工程公司人力资源部解除其劳务派遣合同”以及《关于明海的情况说明》一份，载明“明海，原分公司生活服务中心劳务派遣厨师。2014年1月17日回国休假，其签证2014年3月29日到期。根据土库曼斯坦国家移民局要求，签证到期前2个月必须申办延期。在明海1月17日回国前，分公司人力资源科曾多次要求他去办理艾滋病体检报告，以便办理签证延期，但明海本人没有按要求进行体检。明海回国休假后于2014年1月26日申请延长休假，要求延长2-3个月，考虑到其签证3月29日到期，必须按期赴土办理签证延期，因此分公司没有同意其延长休假，但他一直拒绝赴土，并于2014年4月13日提出申请不再赴土工作，分公司人力资源科在收到其申请后，于2014年4月14日向你部发函要求解除其劳务派遣合同”。2014年4月18日，川庆公司人力资源部将原告退回东方公司。2014年4月22日，原告向东方公司提出的《申请》载明：“东方公司员工明海赴土工作近六年，现由于身体健康原因，医生建议在家调养，无法赴土工作，望公司领导批准。”同日，东方公司出具解除明海同志劳动关系的《通知》。通知（存根）载明：“明海同志，由于你个人身体原因申请离职，我公司现与你解除劳动关系，至此，东方公司以及用工单位与你已了断所有关系，所有责任履行完毕。”原告在通知上确认签字。东方公司提交的《四川川庆国际石油工程有限公司赴境外工作人员薪酬福利管理实施细则》第二章工资标准：第三条：外派员工实行以岗位工资制为主、协议工资制为辅的工资制度。第四条：岗位等级工资制由岗位（技）工资、津贴补贴和奖金构成。第五条：协议工资制。对急需的高层次管理与专业技术人才、高技能人力或易替代岗位上的外派员工，在平等自愿的基础上，经双方协商一致，实行结构相对单一的协议工资制。《四川川庆国际石油工程公司派遣劳动员工管理及考核实施暂行办法第五章工资标准》第十九条：派遣劳务员工工资按以下标准进行发放；1、厨师工资（1）境外厨师待遇：境外工作期间5500元/月；回国休假期间1375元/月。（2）国内厨师待遇：2500元/月。原告银行对账单显示2013年8月至2014年4月期间的平均收入为6861.28元/月（含工资、节日费、季度考核、年度考核）。被申请人提供申请人国外工作期间美元补助包含中土员工通讯费、生日慰问、硫化氢保健津贴、路途包干费、中转补助、交通包干费、生活费。2012年12月土库曼份公司美元补助显示：明海708美元；2013年部分月份美元补助显示：1月明海808美元，2月明海423美元，3月明海891美元，5月明海956美元，9月明海930美元。原告在2009年至2014年出勤情况如下：2009年全年海外天数327天、休假天数38天；2010年全年海外天数313天、海外天数52天；2011年全年海外天数331天、休假天数34天；2012年全年海外天数302天、休假天数64天；2013年全年海外天数310天、休假天数54天、待令天数1天；2014年全年海外天数17天、休假天数31天、待令天数60天、不计工资12天。原告将被告东方公司作为被申请人向南充市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求“1、裁决被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金44000元；2、裁决被申请人支付2008年6月18日起未签订劳动合同的双倍工资差额60500元；3、裁决被申请人支付2007年2月8日开始到2014年1月8日为止的在岗期间双休日加班工资共计241747元；4、裁决被申请人支付2008年5月18日至2014年1月8日共计45个月的后辅地区津贴及一线地区津贴128340元；5、裁决被申请人支付2008年5月18日到2014年1月8日工作期间的安全风险津贴140900元；6、裁决被申请人立即为申请人办理档案和社会保障转移手续”。川庆公司没有作为本仲裁案件中的被申请人参加仲裁。2014年10月29日南充市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2014）28号仲裁裁决书“一、被申请人应当为申请人办理档案和社会保险转移手续；二、驳回申请人其他仲裁请求”。诉讼中，原告增加了诉讼请求，要求二被告为其办理社会保险和档案转移手续。本院认为：原、被告之间签订的《劳务派遣合同》，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的合同，是双方真实思想表示，本院予以认可。本案争议焦点一，被告川庆公司未参加仲裁，是否是本案适格诉讼主体问题。依照《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”之规定，川庆公司作为劳务派遣用工单位，原告的诉讼请求内容涉及到与川庆公司的劳动用工关系，故川庆公司应为本案被告参加诉讼。焦点二，被告东方公司是否系违法解除与原告的劳动合同关系问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”之规定，职工患病或非因工负伤需要停止工作医疗时，根据本人工作年限享有医疗期。医疗期的规定是为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，不应理解为无论职工患何种疾病均按照其工作年限享有医疗期。患病职工的医疗期限还应当根据病情合理确定。原告人所患腰椎间盘突出症和右侧肩周炎，系常见多发疾病，从2014年1月17日回国休假至2014年4月18日从用工单位退回时已累计休假3个月，且未提交正常休假期满后停止工作治病的相关证据。参考《常见疾病病假休息时间参考标准》肩关节周围炎休息3-5天；颈腰椎间盘突出休息1-2周，原告仅依据初次门诊诊断证明书主张长期医疗期缺乏合理性，其诉称双方解除劳动关系时仍在医疗期的意见，本院不予采信。原告2014年4月22日的《申请》明确表明不再赴土工作，同时既没有请假的期限，也没有继续履行或变更劳动合同的意思表示。结合原告《通知》（存根）经原告签字确认，且原告未对解除劳动关系的理由提出异议的事实，本院认为本案应属劳动者主动要求解除劳动合同的情形。故原告请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。焦点三，被告东方公司是否应支付原告2012年8月26日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。根据本案查明的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳务合同，按月支付劳动报酬”和《劳务派遣暂行规定》（人社部令第22号）第五条“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”之规定，该条款是保障被派遣劳动者的就业稳定权益的特别规定，派遣公司非为用工单位，原告提出这一请求不属于用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。原告请求的未签无固定期限劳动合同双倍工资，本院不予支持。焦点四，原告是否享受同工同酬问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”以及劳动部关于对同工同酬的解释“同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者应支付同等劳动报酬”之规定，原告与被告川庆公司的劳务派遣合同的约定，在境外工作期间，其劳务收入由用工单位根据其境外工作人员标准确定，保证原告在境外正常工作期间的劳务收入每月不低于5500元，实行结构相对单一的协议工资制，被告川庆公司按劳务派遣合同向原告支付了劳动报酬以及其他与工作相关的福利待遇。故原告主张的被告川庆公司支付2008年8月31日开始至2014年1月17日的后辅地区津贴及一线地区津贴154008元，工作期间的安全风险津贴175100元本院不予支持。焦点五，原告主张的加班工资应否支持的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”之规定，被告从事的是厨师工作，该工作性质属于法律规定的综合计算工时工作制，也就是说无法按照标准工作时间来衡量，但可采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间。且原告与被告东方公司在《劳务派遣合同》中就有关劳动报酬以及保险福利待遇对境外工作时间已作明确的约定。因此，/告主张支付该费用没有事实和法律依据。原告要求被告为其办理档案和社会保险转移手续，被告东方公司同意，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十三条、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、之规定，判决如下：一、被告南充东方国际劳务有限公司在本判决生效之日起五日内为原告明海办理档案和社会保险转移手续；二、驳回原告明海的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费5元，由原告明海承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员 赵霁二〇一五年五月十二日书记员 任跃 来源：