（2015）海中法民（环）终字第12号
裁判日期: 2015-05-12
公开日期: 2015-07-07
案件名称
海南科源幕墙装饰有限公司与海南英大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
法院
海南省海口市中级人民法院
所属地区
海南省海口市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
海南英大房地产开发有限公司,海南科源幕墙装饰有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百一十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民（环）终字第12号上诉人（原审被告）：海南英大房地产开发有限公司。法定代表人：孙明峰，该公司总经理。委托代理人：张丽，海南天皓律师事务所律师。委托代理人：何林琳，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南科源幕墙装饰有限公司。法定代表人：余贤兵，该公司总经理。委托代理人：赵茂宏，海南新概念律师事务所律师。委托代理人：林青霞，海南新概念律师事务所律师。上诉人海南英大房地产开发有限公司（以下简称英大房地产公司）因与被上诉人海南科源幕墙装饰有限公司（以下简称科源装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、代理审判员杨曦参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年3月26日，科源装饰公司、英大房地产公司签订《施工合同》（合同编号为YD-YF-3Q-施工-0012（2010）），约定英大房地产公司将鲁能海蓝椰风项目二期［地块Ⅱ］1标段（11#楼～2l#楼精品商业街）铝合金门窗、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆工程制作安装工程发包给科源装饰公司进行施工，由科源装饰公司包工包料，工期为90个日历日（竣工日为2010年6月22日），合同价款暂定为7949936.7元，后双方又于2010年9月，签订《施工补充合同》，约定将合同价款增加3068413.13元，调整后合同总造价为11018349.83元，结算时以实际工程量为准，工程款按进度进行支付；竣工结算报送时间为工程竣工验收报告经英大房地产公司批准后28天，英大房地产公司审批时间为收到科源装饰公司合格资料后28天内，工程结算金额以工程竣工验收合格之铝门窗结合含税包干单价计算总价及按第23条约定的调整金额。工程结算金额支付到工程结算总价的95%止，英大房地产公司的上级部门有权委托具有相应资质的造价咨询单位审核科源装饰公司提出的竣工结算，科源装饰公司应予以配合。英大房地产公司如延期支付工程款的利息按同期银行的活期存款利率计算，等等。合同签订后，科源装饰公司即对12#楼～19#楼及商业街项目进行施工。2011年7月1日，英大房地产公司向科源装饰公司等施工单位发出报送竣工资料的通知，内容为“海蓝椰风三期项目第一批已于5月13日竣工验收，现要求各参建单位必须在2011年7月20日之前报送竣工资料，未按时报送竣工资料造成的一切后果自负”。2012年7月5日，科源装饰公司对11#、20#、21#别墅装饰工程作出（决）算表，合同量合价为1746102.55元，2011年9月23日和27日，科源装饰公司对12#-19#装饰工程总量作出决算，结算价为10299036.23元。2012年11月5日，英大房地产公司委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对鲁能海蓝椰风二期（地块Ⅱ）项目铝合金门窗、幕墙、格栅阳台玻璃栏杆工程制作安装工程1I标段进行结算，该公司作出工程造价咨询定案表，定案造价为99420XXXXX元，双方均盖章确认。英大房地产公司从2010年6月13日开始按进度向科源装饰公司支付工程款，科源装饰公司于2010年9月16日向英大房地产公司申请2010年9月份进度款，显示累计完成工程金额为6321910.81元，本期工程进度款为1338848.60元；2010年9月29日科源装饰公司向英大房地产公司申请2010年10月份进度款，显示累计完成工程金额为6321910.81元，本期工程进度款为242959.91元；2011年11月3日，科源装饰公司向英大房地产公司申请2011年11月份进度款，显示累计完成工程金额为9418783.30元，本期工程进度款为1557232.55元，支付的进度款中含未施工的11#、20#、21#楼。11#、20#、21#楼到场材料费为11#是175698.85元、20#是160245.06元、21#是160245.06元，共计496188.98元。至2014年1月22日，英大房地产公司共向科源装饰公司支付工程款（含质保金）9906271.21元。因英大房地产公司原因，导致11#、20#、21#别墅的工程未能按时完工，工程主体完工后，英大房地产公司将此三栋别墅装饰工程承包给第三方济南融鑫盛塑钢门窗有限公司完成。科源装饰公司认为英大房地产公司的行为构成了违约，因此导致科源装饰公司按约定购买的材料成为闲置废品，且科源装饰公司为该批材料设备支付的仓库保管费用，以及多次进场清点的运输、清点、装卸等费用，造成科源装饰公司的巨大直接损失，及未按时支付工程款，应承担逾期支付工程价款的资金占用费用的责任，遂成讼。案在审理中，经调解无效。被上诉人科源装饰公司在原审中的诉讼请求为：1、判令英大房地产公司赔偿科源装饰公司损失1396882.04元；2、判令英大房地产公司向科源装饰公司支付逾期支付工程价款的资金占用费125286.5元；3、本案诉讼费由英大房地产公司承担。原审法院判决认定：科源装饰公司与英大房地产公司签订的《施工合同》和《施工补充合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。关于科源装饰公司的损失。合同签订后，科源装饰公司按英大房地产公司要求进行施工，所施工工程已交付英大房地产公司使用，英大房地产公司也陆续向科源装饰公司支付工程款9906271.21元。科源装饰公司承领英大房地产公司施工工程为11#-21#共11栋楼及商业街，因英大房地产公司的原因致使其中的11#、20#、21#楼尚未施工，可英大房地产公司在未与科源装饰公司解除合同的情况下，将上述三栋楼的装修工程承包给第三方进行施工，违反了合同约定，构成了违约，应承担相应的违约责任。英大房地产公司辩称因科源装饰公司认为工程价格偏低，而拒绝施工，才将工程另包的，且另包方已收购科源装饰公司剩余的材料，但未提供充分的证据加以证明，且科源装饰公司予以否认，英大房地产公司提供的证人证言未有相关证据佐证，英大房地产公司提供的由收款人廖静出具的两张收据，不符合现代公司财务管理制度，科源装饰公司否认收款人廖静是其公司员工，不认可该收据，故英大房地产公司所提供的证据不足以证明其主张，该院不予采信。科源装饰公司对11#、20#、21#楼购进的到场材料费为496188.98元，因英大房地产公司的违约，造成该材料已废弃，英大房地产公司应承担相应的民事赔偿责任，故应赔偿科源装饰公司损失的到场材料费为496188.98元。对科源装饰公司主张的仓库保管等费用，因科源装饰公司未在举证期限内向该院提交相关证据，该院不予采纳。关于可得利润，该院按三类工程的计划利润为7%进行计算，计划利润为：11#、20#、21#楼合价1746102.55元×7％＝122227.18元。故英大房地产公司应赔偿科源装饰公司所受损失为618416.16元。关于逾期支付工程款的利息。根据双方签订的《施工合同》第五条第五款第二项的约定，工程完工初验后支付至完成工程量总价款的85%，工程竣工验收合格并报送结算资料（结算总价的全部建安发票，科源装饰公司的付款报告，英大房地产公司结算确认书）后支付合同结算总价的95%，剩余5%质保金质保期后一次性无息退还。及通用条款33.1的规定，英大房地产公司上级单位有权委托具有相应资质的造价咨询单位审核科源装饰公司提出的竣工结算，科源装饰公司应予配合等。本案中，科源装饰公司根据英大房地产公司于2011年7月1日发出的《甲方通知书》认为其承领的安装施工工程完工后已于2011年5月13日完成初验，英大房地产公司却不予认可，因该通知书的“海蓝椰风三期项目第一批已于5月13日竣工验收”内容不明确，无法确认是否包含科源装饰公司所施工的安装工程，且科源装饰公司没有在该通知确定的“于2011年7月20日前报送竣工资料”，无法确定科源装饰公司所施工安装工程初验时间，根据谁主张谁举证的原则，科源装饰公司应对此负举证责任，但科源装饰公司未提供相应的证据予以证明，该院不予采纳。该院认定初验时间为科源装饰公司向英大房地产公司递交工程结算书即2011年9月27日，英大房地产公司应按约定支付科源装饰公司完成安装工程总价的85%，逾期支付工程款，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。又根据双方签订的《施工合同》通用条款35.1的约定，英大房地产公司应在计量后第29天起按同期银行的活期存款利率计付利息。即英大房地产公司应于2011年10月25日起向科源装饰公司支付逾期付款利息，利息按中国人民银行同期活期存款利率计付。英大房地产公司至2011年10月25日应付给科源装饰公司工程总价款的85%即9942021.07×85％＝8450717.90元，英大房地产公司仅付900000元＋190000元＋370000元＋1340000元＋240000元＋690000元＋250000元＋1880000元＋59000元＋728000元＝6647000元，从2011年10月25日至2012年1月18日共85天的利息为（8450717.90元－6647000元）×0.50％÷365天×85天＝2100.21元，2012年1月19日，英大房地产公司支付2167679.86元给科源装饰公司，共付6647000元＋2167679.86元＝8814679.86元已超应付的8450717.90元，此间不需支付利息。2012年11月8日，科源装饰公司所施工的工程通过第三方广州市宏正工程造价咨询有限公司的结算，为结算通过时间，此时英大房地产公司应向科源装饰公司支付工程总价款95%即9942021.07元×95％＝9444920.01元，从2012年12月7日起计算逾期支付工程价款的利息，具体计算为：从2012年12月7日起至2013年2月3日共58天，（9444920.01元－8814679.86元）×0.35％÷365天×58天＝350.51元，2013年2月4日，英大房地产公司向科源装饰公司支付630240.16元，共支付9444920.02元，已支付完95%的总价款，余款5%作为质保金免计利息。故英大房地产公司应向科源装饰公司支付逾期付款的利息为2100.21元＋350.51元＝2450.72元。科源装饰公司认为该约定明显低于其造成的损失，应根据合同法第一百一十四条第二款按同期银行贷款利率计算逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故科源装饰公司要求按同期银行贷款利率计算逾期利息的请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院判决：一、英大房地产公司于本判决生效后二十日内向科源装饰公司支付安装工程赔偿款618416.16元；二、英大房地产公司于本判决生效后二十日内向科源装饰公司支付逾期付款利息款2450.72元；三、驳回科源装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费18499.51元，由科源装饰公司负担11100.51元，英大房地产公司负担7399元。上诉人英大房地产公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定上诉人在未与被上诉人解除合同的情况下，将11#、20#、21#楼的铝合金、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆安装工程发包给第三方，违反合同，构成违约。违背事实与证据：1、被上诉人同意解除双方2010年3月26日签订的《鲁能海蓝椰风项目二期【地块II】铝合金、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆工程II标段施工合同》中11#、20#、21#三栋楼的合同。上诉人与被上诉人签订上述施工合同，将鲁能海蓝椰风项目二期【地块II】共11栋楼铝合金、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆安装制作工程发包给被上诉人。事实上，真正能施工的只有8栋楼，因该合同范围内11#、20#、21#楼的土建工程在签订合同时因拆迁受阻并未建成，没有铝合金安装工程的工作面。此状况一直持续到2011年9月被上诉人完成合同范围内的其他8栋楼的全部工程。2012年10月未施工三栋楼才完成土建工程。在具备工作面的情况下，上诉人要求被上诉人进场施工。被上诉人提出原合同价偏低，要求上浮30%工程价款。双方未能达成合意。在被上诉人明确表示拒绝进场施工的情况下，上诉人将工程发包给了第三方济南融鑫盛塑钢门窗有限公司（以下简称融鑫盛公司），并协调了融鑫盛公司向被上诉人购买了价值145992元的铝材。证人李某某、刘某某的证言及被上诉人的工作人员廖静出具给融鑫盛公司的收据均能证明这一事实。被上诉人将铝材转售给融鑫盛公司时即已明知上诉人将未施工的三栋楼发包给融鑫盛公司的事实。2、双方事实上已经解除了11#、20#、21#三栋楼的施工合同。尽管没有书面的变更合同协议，但双方以实际行动变更了施工范围：（1）双方对除上述三栋别墅以外的工程进行了结算。工程的结算标志着双方确认合同已经履行完毕。被上诉人对承包的工程进行结算的事实，能够充分证明双方对施工合同内容的进行了变更，即将11#、20#、21#别墅的工程排除在了合同约定的工程范围之外；（2）正因为施工合同变更，在结算时，上诉人将已付的此三栋别墅的工程进度款及材料款冲抵了应付的工程款，在结算时予以了扣减。对此，被上诉人没有任何异议；（3）2011年7月，被上诉人在提交已完工的8栋楼决算书时，同时提交了未施工三栋楼的决算。后经上诉人审核及委托第三方最终审核，结算的工程价款排除了未施工的三栋楼工程款。被上诉人对此并无异议。这一事实，足以证明，双方事实上解除了未施工三栋楼的合同；（4）按照合同约定，上诉人委托第三方就被上诉人工程结算进行审核，被上诉人的法定代表人2012年11月8日在双方最终确认的《工程造价咨询定案表》上注明，此工程造价不含未施工的三栋楼。这一事实亦能证明双方已经确认未施工三栋楼不再施工，即双方确认2010年3月26日签订的《鲁能海蓝椰风项目二期【地块II】铝合金、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆工程II标段施工合同》已经履行完毕，双方事实上对合同约定的内容进行了变更，即解除了11#、20#、21#楼施工内容；（5）正是由于双方在最终结算后，被上诉人明确不施工11#、20#、21#三栋楼，并提出其尚有部分铝合金型材，要求上诉人回收。上诉人协调后来施工三栋楼的鑫融盛公司向被上诉人购买了价值145992元的铝合金型材。2012年11月8日双方确认工程造价定案表，确认全部工程价款，11月11日鑫融盛公司向被上诉人购买了价值10万元铝材；（6）上诉人已按工程结算款支付完毕所有工程款，2014年1月22日，上诉人已将工程质保金支付给了被上诉人。结算、付款、申请返还质保金的事实均证明，双方确认2010年3月26日签订的《鲁能海蓝椰风项目二期【地块II】铝合金、幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆工程II标段施工合同》签订的工程施工合同已履行完毕，即已将11栋楼的工程变更为8栋，解除了11#、20#、21#三栋楼的施工约定。二、被上诉人没有任何证据证明未施工11#、20#、21#三楼给其造成的损失客观存在。一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，认定上诉购进11#、20#、21#到场材料费为496188.98元，造成废弃。违背事实与证据，背离基本的公正。1、被上诉人没有任何证据证明其购进11#、20#、21#的材料。被上诉人不仅没有证据证明其购进材料的事实，而且在一审开庭时，无法向法庭陈述其购进材料的品牌、数量、单价等情况。2、被上诉人称其已购置该11#、20#、21#楼的全部材料是子虚乌有的。未施工三栋楼的材料款为496188.98元仅仅是被上诉人单方面陈述和计算。被上诉人主张其材料的损失，就应当向法庭证明其在何时、何地、向何单位、何人、以何价格购买了何种材料。事实上，被上诉人没有提供任何材料证明其购买了496188.98元的材料。被上诉人主张的仓储、保管、运输、清点、装卸等费用与其主张的材料损失一样，仅仅是一张计算清单，并没有任何证据证明该清单所罗列损失的客观存在。需要强调的是，上诉人早在2011年被上诉人请求支付工程进度款就否决了未施工三栋楼材料购置的事实，被上诉人对上诉人的否决没有任何异议。2010年9月28日被上诉人工程款月汇总支付报表，明确证明被上诉人对上诉人项目部工程师作出的11#、20#、21#楼材料未到场的审核意见，没有异议。即证明被上诉人根本没有购进过未施工三栋楼的材料；2011年11月3日被上诉人工程款月汇总支付报表，证明被上诉人在根本没有施工的情况下，申请上诉人支付11#、20#、21#三栋楼的工程款，经上诉人项目部工程师审核予以扣减的事实。这一书证材料再次证明，被上诉人事实上并未购进未施工三栋楼的材料。没有材料进场如何施工？没有施工为何要向上诉人要求支付工程款？未施工却请求支付工程款的事实足以证明，被上诉人缺乏基本的诚信。同时，上诉人依据项目部工程师的审核意见扣减其虚报的未施工三栋楼的工程款后，被上诉人没有提出任何异议，反过来亦能证明上诉人项目部工程师的审核意见是真实的，被上诉人根本没有购置过未施工的三栋楼的材料。3、被上诉人2010年3月开工，除11#、20#、21#以外的8栋X幢XXX年5月完工。而此时11#、20#、21#三栋楼的主体工程仍未开工，根本不存在铝合金门窗等装饰工程施工的可能。被上诉人称其在2010年9月就购置该三栋楼的全部材料并全部进场，有悖常理。因为11#、20#、21#与其他8栋楼是在一起的，此三栋楼能否进场施工，被上诉人在施工现场看得清清楚楚，作为一个正常的企业，不可能在没有施工可能的情况下提前压资金购置根本用不上、而且要租赁仓库或场地堆放的材料。因此，被上诉人称其已购置了未施工三栋楼的材料不但没有证据证明，而且违背常理。4、一审判决认定被上诉人废弃了购置的材料更是无稽之判。被上诉人承包的是铝合金、玻璃幕墙等安装制作工程。施工材料在未使用的情况下，应该是完好无损的。而且此类型的材料不是易耗品、易损品，是可以长时间储存、保管的物质。如果被上诉人购置了未施工的三栋楼的材料，在向上诉人提出索赔时也应该让上诉人看到其所购置的材料，但事实是，上诉人连材料的残骸都没有看到。一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明“废弃”事实存在的情况下，认定被上诉人购置的材料全部废弃，是完全凭空想象、偏袒被上诉人的枉法认定。5、即使被上诉人真有材料的损失，该损失亦应当由其自行承担，无权要求上诉人赔偿。截止被上诉人对已完成8栋楼的安装工程申请上诉人进行竣工结算的2011年7月，未施工的三栋楼建设主体工程尚未动工建设。无主体工程，被上诉人承包的铝合金门窗、玻璃幕墙、栏杆等不可能施工。被上诉人对此三栋楼主体工程未建设是明知的，其应当采取合理的措施避免或减少相关损失，但被上诉人却仍采购此三栋楼的材料，明显是人为、故意制造损失。其在起诉书中陈述所有材料已废弃，进一步证明被上诉人是恶意人为制造、扩大损失。依据《中华人民共和国合同法》第119条之规定，被上诉人无权就人为制造、扩大的损失要求上诉人承担赔偿责任。三、一审法院认定被上诉人可得利润为122227.18元，并判令上诉人承担赔偿责任没有合同、法律依据。1、双方的合同已经事实上解除，被上诉人未实际施工，不存在任何可得利润。2、被上诉人没有证据证明其为未施工的三栋楼铝合金门窗、玻璃幕墙、格栅、阳台玻璃栏杆的制作安装做过任何施工准备。一审法院在被上诉人对合同的履行没有任何准备的情况下，判决上诉人赔偿其可得利润的损失没有法律依据。3、被上诉人没有证据证明其可得利益损失总额及为履行合同支出了必要成本。一审法院以被上诉人单方面的计算作为认定可得利益损失的依据，违背民事证据规则。双方签订的是工程承包合同，依据最高人民法院相关规定，此类合同中，合同当事人的可得利益应当是经营利润。合同主体在经营中获得利润的前提，必须要有经营成本的支出。在本案中，被上诉人没有任何证据证明其为履行未施工三栋楼支出过任何成本。即没有材料成本的支出、亦没有人工成本的支出。没有成本何来经营？没有经营当然没有利润。因此，被上诉人主张的可得利润是不存在的。一审法院认定被上诉人可得利润存在没有事实依据。4、一审法院以合同价的7%计算被上诉人的可得利润，没有合同及法律依据。上诉人与被上诉人签订的承包合同中约定的工程款的结算时以实际施工数量为准。11#、20#、21#三栋楼并未施工，不存在实际工程量。一审法院以被上诉人单方面计算得出的工程量，以此计算出未施工三栋楼的“合同价”，并以该“合同价”的7%计算被上诉人的可得利润，不但与合同相背，更没有任何法律依据。四、被上诉人主张的损失已经超过了上诉人签订合同时预见的损失或应当预见的因违反合同可能造成的损失。上诉人与被上诉人是工程承发包关系，上诉人与被上诉人签订合同承包合同时，11#、20#、21#三栋楼并未施工建设。签订合同时，上诉人能够预见到的就是，如果此三栋楼不能交给被上诉人施工，就不会有实际工程量，被上诉人不会有任何损失。因为，被上诉人不可能在主体工程未施工的情况下提前购买全部施工材料、不可能在未用工的情况下，提前给工人发放工资。上诉人不可能预见到承包人在没有任何施工准备的情况下，还要赔偿根本不存在的施工利润。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人可得利润122227.18元，远远超出了上诉人签订合同时能够预见到的损失。综上所述，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人材料费496188.98元、可得利润122227.18元，没有事实、合同及法律依据。请求：1、撤销（2014）美民一初字第875号民事判决第一项即上诉人向被上诉人支付安装工程赔偿款618416.16元；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人科源装饰公司针对上诉人英大房地产公司的上诉理由答辩称：一、被上诉人从未与上诉人达成解除合同的协议。因上诉人要求被上诉人的承包方式是“实施范围内的工作与本工程开发建设同步进行”，并根据上诉人指定的品牌定制符合设计图纸的铝合金型材、玻璃、喷涂材料、密封胶、五金配件等施工必需的材料，也就是说中标后被上诉人就需要按照上诉人的设计图、施工图定好的数量，按照上诉人要求的品牌、单价来定制材料，一旦作业面具备即由上诉人书面通知入场施工。又因上诉人的原因拖至合同中的其他工程已竣工都未能完成土建工程，故被上诉人在提交已完工的其他工程决算书时，同时提交了尚未施工的涉案三栋别墅的决算书，请求上诉人先支付部分工程款以作为材料款，以减轻被上诉人先行购买材料占用大量资金的压力。对于其他工程的竣工结算及工程款的审核，还有被上诉人注明“此工程造价不含未施工的三栋楼”，被上诉人并非没有异议，而是已经施工的工程款尚未结清，且涉案三栋别墅也尚未具备作业面，被上诉人只能先要求上诉人支付已通过多次审核的工程款，而不能把重点放在尚未施工的三栋别墅的材料款上。对于尚未施工的三栋别墅，被上诉人完全没有与上诉人达成变更合同或者解除合同的决意，被上诉人从来没有不愿意施工或者愿意不施工的意思表示。二、上诉人应赔偿被上诉人1396882.04元。根据合同附件综合单价分析表的统计，工程中材料费用占合同总造价的75.6%，且加上一审法院认定的7%计划利润，早已超过被上诉人诉请的合同价款的80%。因涉案三栋别墅的合同量合价系1746102.55元，被上诉人也已根据施工图购买材料，被上诉人诉请要求上诉人赔偿购买材料的直接经济损失及可得利润，仅按合同价款的80%算非常合理合法，也系对上诉人的友情折价，故上诉人应赔偿被上诉人共计1396882.04元。三、上诉人应付逾期支付工程款的资金占用费用。合同约定“工程完工初验后支付至完成工程量总价款的85%；工程竣工验收合格并报送结算资料后支付至合同结算总价款的95%”。由上诉人2011年7月1日出具的《甲方通知书》可知，工程已于2011年5月13日通过竣工验收，被上诉人在2011年7月20日前提交的工程（决）算书被上诉人拒收，并根据上诉人的要求进行修改，后于2011年9月27日报送的竣工结算资料才最终得到上诉人的审核。因此2011年5月13日的完成初验的时间，上诉人即应按合同约定支付工程款，否则应承担逾期支付工程款的责任，并应依法向被上诉人支付资金占用费用。综上所述，上诉人应当为其实际违约行为、逾期支付工程款行为，承担相应的法律责任，维护被上诉人的合法利益。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为：英大房地产公司和科源装饰公司签订的《施工合同》和《施工补充合同》合法有效，应受法律保护。签约后，科源装饰公司依约进场施工，英大房地产公司也主依约按工程进度向科源装饰公司支付工程款。虽然在施工过程中，科源装饰公司曾向英大房地产公司申请支付11#、20#、21#楼的工程款，英大房地产公司也支付了11#、20#、21#楼的工程款，但由于11#、20#、21#楼的土地拆迁问题没能解决而不具备施工条件，故科源装饰公司实际仅对12#～19#楼进行施工，对11#、20#、21#楼并没有施工。12#～19#楼施工完工后，英大房地产公司和科源装饰公司也只对已完工工程即12#～19#楼进行结算并扣除了11#、20#、21#楼的工程款。上述工程结算后，11#、20#、21#楼才具备施工条件，英大房地产公司在没有解除或终止合同的情况下，将11#、20#、21#楼发包给融鑫盛公司施工，违反合同约定，构成违约。英大房地产公司主张科源装饰公司提出加价、进行结算和收取质保金等行为证明双方已解除了合同。因合同对解除合同没有约定，仅约定合同在保修期满后终止，且英大房地产公司也未举证证明存在符合法定解除合同的情形并行使了解除权，故英大房地产公司的该主张不成立，本院不予以采信。原审认定英大房地产公司违约并无不当。由于合同对解除合同的违约责任没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者发行合同义务不符合约定，给对方造成损失扔，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的顺违反合同可能造成的损失。”科源装饰公司诉请英大房地产公司赔偿因违约给其所造成的损失符合法律规定，应予以支持。本案中，科源装饰公司主张赔偿其材料损失和可得利益损失1396882.04元，并提供了11#、20#、21#楼别墅装饰工程决算书、工程造价汇总表和确认工程量明细造价汇总表加以证明。但上述证据仅能证明科源装饰公司曾对11#、20#、21#楼别墅装饰工程作出预决算并申请英大房地产公司付款，英大房地产公司虽付款但因其未施工在双方结算时已予以扣除。科源装饰公司并未提供实际购买11#、20#、21#楼工程材料的发票、付款凭证，以及在其知道11#、20#、21#楼工程被转包后，为减少损失对其保管的涉案工程材料进行处理所剩余的残值。因此，科源装饰公司提供的上述证据无法充分证明其材料费遭受损失的事实存在。科源装饰公司诉称涉案工程材料已成为闲置废品。因涉案工程材料为铝型材料，属于耐用材料，并由其保管，且合同仅约定材料的品牌和科源装饰公司由制作安装，并非厂家定制的门窗。即便不能使用涉案工程材料也可作为废品处理。故科源装饰公司主张涉案工程材料已成为闲置废品与常理不符。根据谁主张谁举证规则，科源装饰公司应承担举证不能的不利后果，其诉请材料损失费缺乏事实根据。原审仅依据科源装饰公司出具的铝合金工程（到场材料费）汇总表认定科源装饰公司损失到场材料费496188.98元证据不足，应予以纠正。科源装饰公司如有新证据证明其存在损失事实可另行诉讼主张赔偿。关于可得利益损失，本案是建设工程施工合同纠纷，科源装饰公司作为施工方，不仅要对工程进行施工，还要确保工程质量合格才能有权收取工程款，且合同约定按实际工程量和固定综合单价计算工程款，现科源装饰公司在未实际施工和证明其存在实际损失情况下要求给付可得利益损失没有事实和法律根据，本院不予以支持。原审判决支持科源装饰公司的该项诉请不当，应予以纠正。上诉人英大房地产公司关于科源装饰公司不存在任何损失其不应承担赔偿损失责任的上诉主张成立，本院予以支持。科源装饰公司对原审判决英大房地产公司向科源装饰公司支付逾期工程款的利息计算虽有异议但没有上诉，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。上诉人英大房地产公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第875号民事判决第二项即：海南英大房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内向海南科源幕墙装饰有限公司支付逾期付款利息款2450.72元；二、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第875号民事判决第一项即：海南英大房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内向海南科源幕墙装饰有限公司支付安装工程赔偿款618416.16元；第三项即：驳回海南科源幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回海南科源幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费36999.02元，由上诉人海南英大房地产开发有限公司负担200元，被上诉人海南科源幕墙装饰有限公司负担36799.02元。本判决为终审判决。审 判 长 李玉民审 判 员 张莲凤代理审判员 杨 曦二〇一五年五月十二日书 记 员 吴淑立 更多数据：