（2015）厦民终字第969号
裁判日期: 2015-05-01
公开日期: 2015-08-05
案件名称
张涛与中国电信股份有限公司、中国电信股份有限公司厦门分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书
法院
福建省厦门市中级人民法院
所属地区
福建省厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张涛,中国电信股份有限公司,中国电信股份有限公司厦门分公司
案由
电信服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第969号上诉人（原审原告）张涛，男，1983年7月22日出生，汉族。被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司。法定代表人王晓初，董事长。委托代理人赵俊来，职员。被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司厦门分公司。代表人潘寅，总经理。委托代理人黄斌、王子君，职员。上诉人张涛与被上诉人中国电信股份有限公司（下称中国电信公司）、中国电信股份有限公司厦门分公司（下称中国电信厦门分公司）电信服务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张涛向原审法院起诉，请求判令：一、确认中国电信基于本案讼争的违法行为导致本案的产生，应承担下列民事责任：（一）赔偿诉讼材料打印复印费、（立案和庭审）误工费、交通费、住宿费等各项费用共计500元；（二）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按银行同期贷款最高利率计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。二、确认中国电信基于“未按照对外公开承诺的时间在2013年10-12月份提供新闻早晚报”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行184次内容为“本条诉请主文指向的行为属于‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。【184张报纸=（10月份的31天＋11月份的30天＋12月份的31天）×2张／天，每份报纸的“未按照对外公开承诺的时间提供”，是一个独立的无效民事行为】。三、确认中国电信基于“在2014年2月份通过官网拒绝办理“发票寄送业务”和“开机提醒业务”等两项电信业务”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的‘拒绝办理发票寄送业务’行为同时属于‘无正当理由拒绝对电信用户的电信服务’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）进行1次内容为“本条诉请主文指向的（‘拒绝办理开机提醒业务’行为同时属于‘无正当理由拒绝对电信用户的电信服务’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’）情形”的赔礼道歉。四、确认中国电信基于“2013年9月末故意未按合同提供三星I739手机”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“‘未提供新机’行为有过错”的赔礼道歉。（二）交付与《业务受理单》上串码一致的三星I739手机，或者在有证据证明第（二）项诉请非金钱给付标的已经交付案外人使用的情况下，另外交付一部新的三星I739手机。（三）另外增加2880元的惩罚性赔偿。（四）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。五、确认中国电信基于“5月26日通过福建分公司接到本电信用户关于‘省外不能拨打4008990180’的投诉后未在对外公开承诺的期限24小时内及法定的15日内完成答复”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为属于‘对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引人误解的虚假宣传’情形”的赔礼道歉。（二）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为属于‘无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务’情形”的赔礼道歉。六、确认中国电信基于“在2014年6月2日收取2014年5月1日基本套餐费（81元／月÷30天=2.7元）”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’情形”的赔礼道歉。（二）以本条诉请主文主张的金额为本金，按照3‰的标准支付提前1天收费（6月2日）的违约金。（三）另外增加500元惩罚性赔偿。七、确认中国电信基于“在2014年6月2日收取2014年5月份手机报信息费3元”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）与本条诉请主文等价的损害性赔偿。（3元）（三）另外增加500元惩罚性赔偿。（四）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准向本电信用户计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。八、确认中国电信基于“在2014年6月2日收取2014年5月2日七彩铃音功能费（5元／月÷30天=0.17元）”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）与本条诉请主文等价的损害性赔偿。（三）另外增加500元惩罚性赔偿。（四）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准向本电信用户计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。九、确认中国电信基于“在2014年6月2日收取2014年5月份第1条短信上行通信费0.10元”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）与本条诉请主文等价的损害性赔偿。（三）另外增加500元惩罚性赔偿。（四）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准向本电信用户计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十、确认中国电信基于“将2013年10月2日17：38呼叫归属地在福州的136××××0732的1秒语音通信算作套餐内1分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十一、确认中国电信基于“将2013年10月6日16：10呼叫归属地在福州的136××××0732的3秒语音通信算作套餐内1分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十二、确认中国电信基于“将2013年10月16日10：50呼叫接入地在福州的11185的115秒语音通信算作套餐内2分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十三、确认中国电信基于“将2013年10月16日10：53呼叫接入地在福州的11183的158秒语音通信算作套餐内3分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十四、确认中国电信基于“将2013年10月16日10：52呼叫接入地在福州的11185的3秒语音通信算作套餐内1分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十五、确认中国电信基于“将2013年12月17日11：38呼叫接入地在福州的059112305的53秒语音通信算作套餐内1分钟通信时长”的违法行为，应承担下列民事责任：（一）进行1次内容为“本条诉请主文指向的行为同时属于‘违反国家规定，擅自增加或者变相增加收费项目’和‘对电信用户不履行公开作出的承诺’情形”的赔礼道歉。（二）增加500元的惩罚性赔偿。（三）以本条其他项诉请金钱给付类民事责任为基数、“主债务最后清偿”为序，按每天3‰的标准计付“自各项金钱给付类民事责任产生之日起至对本条诉请指向的所有民事责任承担完毕”期间的违约金或者民事责任迟延承担金。十六、判决中国电信应从优先收到生效判决之日起3日内完成民事责任的承担，否则应按照下列标准对未完成的部分承担迟延履行生效判决的责任：（一）涉及给付金钱义务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息；（二）涉及非金钱给付义务的，请审判机关酌情参照《行政诉讼法》第65条第3款第（2）项之规定的上限标准确定每项义务的迟延履行金。（三）对于登报道歉等可替代履行的行为，委托判决指定的媒体等有关单位或他人完成，并由判决指定民事责任承担人承担因完成上述行为发生的费用。（四）对于只能由民事责任承担人完成的行为，裁定按妨害执行的行为追究责任。其中内容为“赔礼道歉”的每项民事责任承担，应符合本电信用户的下列要求，否则应认定为“不是法律法规承认或者生效判决主文指定的赔礼道歉”，按照“未按生效判决指定的期间承担赔礼道歉责任”论处：1、道歉方式：（1）涉及到收费或者变相收费业务的，由法定代表人以口头的方式；（2）涉及到的未按照对外公开承诺提供新闻早晚报的，在本条诉请指向的违法行为发生的省份和地市范围内，以通过《人民邮电报》、《福建日报》、《海峡都市报》等媒体；（3）其他的，通过传统（纸质）书面的方式。2、道歉内容应同时包含下列内容：（1）歉意的意思表示和歉意指向对象；（2）承认具体违法行为内容；（3）自行确认违反的法定情形。3、道歉形式和道歉内容不符合诉讼请求和事实与理由中主张的裁判理由或者法定情形的，不是法律法规承认的赔礼道歉，应按照“未按生效判决指定的期间承担赔礼道歉责任”论处，电信用户审查通过或者审判机关核准的除外。原审判决查明，根据原审法院（2013）思明初字第13931号判决查明，张涛与中国电信厦门分公司于2013年9月29日经协商一致建立服务合同关系（套餐内容为月基本费89／月，包含国内流量400MB、国内［含本地、漫游、长途和漫游长途等情形］语音拨打分钟数240分钟、国内WIFI时长（小时）30、国内P2P短信［不分网内网外，包括任何种类的终端］发送条数30条和国内P2P彩信发送条数6条，全国接听免费）。该套餐还包括2项3G业务［自选，范围是（爱音乐-彩铃、爱音乐全能听、天翼视讯-全能看、天翼空间全能玩、天翼阅读-精选畅阅、爱游戏-畅游包5元版、爱动漫-乐享包、新闻早晚报、天翼助理）］，张涛选择了“新闻早晚报”。协议签订后，张涛依约向厦门明超电讯有限公司购买了三星I739型手机，中国电信厦门分公司向张涛提供了手机号为1810698****的手机智能卡，张涛以该手机智能卡开通了上述电信业务登记的业务功能。中国电信厦门分公司依约向张涛提供了新闻早晚报业务服务。2014年1月张涛使用天翼18106987976号手机欠话费31.04元，2014年2月4日张涛以天翼18106987976号手机登录中国电信厦门分公司的网上营业厅办理发票寄送业务和开机提醒业务时，中国电信厦门分公司要求张涛先缴清欠费再办理业务，在张涛未缴清欠费情况下，中国电信厦门分公司未受理张涛提出的上述两项业务，2014年3月16日，在张涛缴清了讼争的手机欠费后，中国电信厦门分公司继续为张涛提供了各项业务服务。根据张涛与中国电信厦门分公司签订的《业务服务协议》第5.2条的约定，双方选择的付款方式为后付费方式支付电信费用，即“每月3日至次月2日为上月费用的缴费期限”。中国电信厦门分公司按约定于2014年6月2日向张涛收取了其于2014年5月份发生的讼争手机套餐费、手机报信息费、七彩铃音功能费和短信通信费。中国电信厦门分公司未将张涛在2013年10月2日17时38分和同年10月6日16时10分使用讼争手机号码呼叫福州136××××0732机主的语音通信纳入计费清单，未向张涛收取该两次通信费。中国电信厦门分公司在履行讼争《电信业务服务协议》期间均依据福建省通信管理局、福建省物价局闽通信批（2012）93号《关于中国电信福建分公司全业务资费套餐优惠方案延期的批复》批复的套餐资费收费标准向张涛收取所发生的业务资费，其中语音通信费是按规定的“每次通话不足一分钟的部分按1分钟计”，长途超短话单（即通话时长在3秒以内，不含3秒的长途通话）不计收费。2014年5月26日21时49分02秒张涛通过拨打8008580180福建省中国电信公司总经理热线投诉其使用讼争的天翼手机在省际漫游时不能拨打4008990180的电话问题。中国电信厦门分公司在接投诉后，于同月28日9时46分两次拨打张涛的讼争手机均未果，中国电信厦门分公司于同月的29日14时23分再次拨打张涛的讼争手机并取得联系，但未达成一致意见。张涛于2014年6月5日将该事件向工业和信息化部电信用户申诉受理中心投诉，该受理中心将张涛的投诉内容转给中国电信厦门分公司。中国电信厦门分公司于同年6月6日18时11分46秒通过短信平台向张涛发送短信息回复张涛投诉的问题，回复短信为“尊敬的张先生，您好！拨打您的电话未能联系上您，所以我们用短信方式向您回复：1、关于你的反映的在外省无法拨打40008990180省公司总经理热线的问题，因该400号码为早期开通，当时电信用户以固话为主，故未开放省外拨打范围。我司经营移动业务后，已开通了面向全国的总经理热线号码8008580180，您在外省如需联系我司总经理热线，欢迎拨打8008580180。”但张涛对中国电信厦门分公司的答复不予认可。中国电信厦门分公司在其所属的厦门江头营业厅张贴《争创青年文明号厦门电信服务标准》，该服务标准第六条的内容为“咨询、投诉答复时限为24个小时。定义：咨询投诉答复时限是指受理用户咨询投诉之日起至答复用户所需的工作日。”张涛与中国电信厦门分公司签订《电信业务服务协议》第6.1条约定“中国电信公司在承诺的网络覆盖范围内，按照不低于《电信服务规范的标准》向顾客提供服务。”中华人民共和国信息产业部令第36号《电信服务规范》第十四条规定：电信业务经营者应当建立与用户沟通的渠道和制度，听取用户的意见和建议，自觉改善服务工作。电信业务经营者应当向顾客提供业务咨询、查询和障碍申告受理等服务，并采取公布监督电话等形式，受理用户投诉，对于用户关于电信方面的投诉，电信业务经营者应在接到用户投诉之日起15日内答复用户。另查明，中国电信厦门分公司系经厦门市工商行政管理局于2003年11月27日核准成立的企业法人分支机构并有固定办公场所和经营场所，具有独立承担民事责任的能力。在原审审理期间，张涛于2014年7月14日和8月11日三次向原审法院提出书面变更诉讼请求；于2014年9月22日和12月2日二次向原审法院提出书面的撤销部分诉讼请求。原审判决认为，张涛在案件审理期间的撤销和变更部分诉讼请求的行为符合法律规定，予以采纳。张涛与中国电信股份有限公司厦门分公司的电信服务合同关系，有《电信业务登记单》及《业务服务协议》等证据佐证，应认定服务合同关系真实有效。张涛主张中国电信厦门分公司未按照对外公开承诺的时间在2013年10至12月份提供新闻早晚报，张涛对于自己所提出的主张，有责任提供证据予以证明，但张涛并未提供任何证据证明中国电信厦门分公司实施了“未按照对外公开承诺的时间”提供新闻早晚报的行为，故张涛的主张缺乏事实依据，不予支持。张涛主张中国电信厦门分公司“在2014年2月份通过官网拒绝办理“发票寄送业务”和“开机提醒业务”等两项电信业务”属于违法行为，据以查明的事实，张涛由于欠付2014年1月份电信费用，中国电信厦门分公司根据双方签订的《业务服务协议》第5.5条的约定，即“客户在欠费情况下，应补交欠费和相应违约金后才能办理其他业务”，要求张涛先缴交欠费方办理其他业务，并且在张涛2014年3月16日缴清欠费后中国电信厦门分公司已继续为张涛提供各项服务，故中国电信厦门分公司拒绝办理“发票寄送业务”和“开机提醒业务”等两项电信业务的行为属于行业惯例，并非属于违约行为。张涛主张中国电信厦门分公司故意未按照合同提供讼争的三星I739手机，但讼争的三星I739手机系由案外人厦门明超电讯有限公司向其销售且手机发票已由该公司提供给张涛，厦门明超电讯有限公司作为独立的法人主体，有能力独立承担相应的民事责任，结合厦门明超电讯有限公司出具的《关于向张涛先生销售三星I739手机的情况说明》可知，张涛与案外人厦门明超电讯有限公司关于讼争手机的买卖行为与中国电信厦门分公司无关。张涛主张中国电信厦门分公司于2014年6月2日向其收取上个月的通信费用属于违法行为，但根据双方签订的《业务服务协议》第5.2条的约定，后付费方式下客户按月支付费用，在依约提供了2014年5月份的各项电信服务和张涛主动通过互联网充值的方式向其账户进行充值的情况下，及时扣收应得的电信费用并未违反《电信条例》相关规定。张涛主张中国电信厦门分公司将其3秒内的语音通信算作套餐内1分钟通信时长的行为属于违约行为，但据以查明的事实，针对长途超短话单（即通话时长在3秒以内的长途通话，不含3秒），中国电信厦门分公司已根据行业规则剔除在计费清单外，同时对语音通信按照行业主管部门批复的资费方案，严格执行“每次通话不足1分钟的部份按1分钟计”的规则向张涛收取通话费，不存在张涛主张的违法行为。张涛主张中国电信厦门分公司将呼叫接入地在福州的11185、11183、059112305的语音通信算作套餐内通信时长的行为属于违法行为，但参考《中华人民共和国工业和信息化部电信网码号资源使用审批-公益号码》，张涛拨打的11185、11183、059112305均非公益性号码，中国电信厦门分公司就张涛的拨打行为按计费规则向其收取通信费用并不存在所谓的违法行为。张涛主张中国电信厦门分公司不能在其对外公开承诺的期限24小时内及法定的15日内对其投诉的“讼争电话不能拨打4008990180”的问题完成答复的行为，属于不履行公开作出承诺，无正当理由拒绝、拖延对电信用户的电信服务的情形。据以查明的事实，张涛并非向中国电信厦门分公司直接投诉上述情况，张涛系于2014年5月26日21时49分项中国电信福建省公司的总经理热线投诉上述情况，中国电信厦门分公司在接到总公司反馈的张涛的投诉后即及时多次拨打张涛的讼争电话欲予答复，因客观原因联系未果，2014年6月6日中国电信厦门分公司以短信息方式对张涛的投诉情况作了明确答复。中国电信厦门分公司在接到张涛投诉后的12日内答复张涛投诉的行为符合行业规范。综上，足以表明中国电信厦门分公司在履行讼争的服务合同时，并不存在违约行为和违法行为，故张涛要求承担诉讼材料打印复印费、（立案和庭审）误工费、交通费、住宿费等各项费用、违约金、惩罚性赔偿金及赔礼道歉的主张，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2014年12月15日作出如下判决：驳回张涛的全部诉讼请求。宣判后，张涛不服，向本院提起上诉。上诉人张涛上诉称，请求裁定撤销原审判决，将案件提审或发回重审，裁定驳回中国电信公司提出“追加涉案分公司为共同被告的申请”，对涉案法人依法改判，予以全面支持。在第一审程序中已经提出撤回起诉的部分，裁定准许撤回，不再实体审理，原审的第一项诉求中的500元变更为1500元。事实和理由：一、中国电信厦门分公司作为分公司，并不具有独立承担民事责任的能力；中国电信厦门分公司不是“必须共同进行诉讼的当事人”，中国电信公司作为本案诉讼主体，足以完成本案诉讼，不存在追加中国电信厦门分公司的必然性；不追加涉案分公司，得不出“无法查明事实”的逻辑结论；以中国电信公司为民事责任承担人，便于执行且节约执行成本；原审法院追加不必要当事人，将可能影响案件正确判决，应撤销原判，发回重审。二、另案生效判决认定的《宣传单》属于对外公开承诺，且已为人民法院发生法律效力的裁判所确认事实的依据，无须举证。电信业务经营者在电信服务中，不得有“对电信用户不履行公开作出的承诺”的行为。三、虽然2014年2月4日，张涛存在2014年1月的未付费用31.04元，但缴费期限未满，不存在逾期未缴费（欠费），中国电信公司主张其拒绝提供服务属于行业惯例，但未举证证明；对合同条文的解释必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，还要向有利于非格式合同提供方作解释和认定。四、原审判决认定“原告依约向厦门明超电讯有限公司购买了三星I739型手机”，缺乏依据，且超出诉求，评价张涛已经撤诉的诉讼请求属于严重违反法定程序。五、原审判决未查明分公司在2014年5月26日23时59分59秒前就收到投诉，未在公开承诺的24小时内答复，违法行为成立，且未有证据证明中国电信厦门分公司事后与张涛取得联系，原审判决认定系“确定民事责任明显违背当事人约定”，适用法律确有错误。六、中国电信公司提前划拨话费违背双方约定，电信用户多充值不意味同意提前被划拨，原审判决同样存在“确定民事责任明显违背当事人约定”。七、原审判决说理部分遗漏原审诉求第7条第2、3项、第8条第2、3项、第9条第2、3项，裁判主文也有遗漏，属严重违反法定程序。八、民法所称“以内”包括本数，《关于当前电信服务工作中有关问题的通知》规定的“3秒以内”也没有“不含3秒”的另外说明。“行业主管部门批复的资费方案”不能作为确定当事人权利义务的依据。九、原审判决根据《中华人民共和国工业和信息化部电信网码号资源使用审批--公益号码》认定11185、11183、059112305均非公益号码是错误的。12305是邮政行业消费者申诉电话，符合《电信网码号资源管理办法》所称的“社会公益服务号码（仅限于123XX）”，11185、11183属于例外情况，否则12117和12121不会被《中华人民共和国工业和信息化部电信网码号资源使用审批--公益号码》纳入公益号码范围。十、本案中国电信公司在同一合同实施多个侵害权益的行为，应分别承担违约责任和侵权责任。原审第1、16条诉求无法确定，第2、3、5项诉求为违约诉求、其余诉求均为侵权。被上诉人中国电信公司、中国电信厦门分公司共同答辩称：一、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，张涛并没有履行必要的举证责任。被上诉人向张涛赠送了“新闻早晚报”服务，并且在（2014）思民初字第11165号案件中已经提供了仍在数据保存期内的服务提供记录。上诉人声称其从接受服务开始就发现未按承诺提供新闻早晚报，而此前已多次向被上诉人提起诉讼均未提及。而本案起诉时，2013年10-12月的数据因已超过5个月数据保存期故未能作为证据提供。《电信服务质量监督管理暂行办法》、《电信服务规范》已明确规定5个月的数据保存期。二、被上诉人在上诉人欠付电信费用的情况下要求其付清费用后方继续办理业务既是正常行使合同权利的行为，同时也是避免其承担违约金的有效提醒。三、即便张涛撤回原审第4条诉讼请求，一审法院对此项诉讼请求的事实认定及法律适用均准确无误。四、上诉人在二审庭审过程中已对其故意不接电信客服人员电话的事实予以承认，客服人员在多次拨打上诉人电话无效的情况下通过短信答复上诉人已满足《电信服务规范》关于15天答复时限的要求，上诉人一直纠缠的江头营业厅争创青年文明号的24小时服务承诺与本案并无因果关系，在本案中上诉人并不存在向江头营业厅进行咨询或投诉的行为，上诉人在接到省级公司转派的投诉单后，客服人员在未直接接触上诉人的情况下需要进行必要的调查、复核及与上级部门的沟通，在不到2个工作日即回复上诉人已尽了最大的努力。五、双方签订的《业务服务协议》并未对被上诉人收取当月费用的时间设置禁止性约定，张涛主动履行交费义务的行为并不能据此认定被上诉人违约。六、对“超短话单”通信行业标准已有明确规定，同时被上诉人的此项标准执行情况亦已通过行业主管部门的检验。七、对应提供免费服务公益性电信服务范围行政法规《中华人民共和国电信条例》已有明确规定，同时行业对此问题亦已达成共识，上诉人无权自行扩大免费公益性电信服务的范围。八、上诉人关于本案案由应适用“侵权责任暨服务合同纠纷”、诉请形式问题、审理方式问题的请求均为上诉人个人法律见解，并没有明确法律依据，同时这些见解也与本案的事实认定及法律适用无关。经审理，张涛对原审判决查明的事实存有异议，中国电信公司、中国电信厦门分公司对原审查明的事实无异议。本院认为，一、中国电信厦门分公司作为中国电信公司依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，其与张涛缔结《中国电信股份有限公司厦门分公司业务服务协议》，并向张涛提供电信服务。现张涛对其接受的电信服务存有异议，无论中国电信厦门分公司最终是否应承担相应责任，从查明讼争电信服务合同的履行情况，原审法院依中国电信公司申请追加被告并无不妥。二、原审法院依法准许张涛撤回了部分诉讼请求，并未对其撤回的诉求进行裁判，张涛主张原审判决存在严重程序违法不能成立。原审判决对张涛提出的第7、8、9项诉求已作认定，并驳回上述各项诉求，张涛主张原审遗漏其提出的部分诉讼请求亦不能成立。三、各方当事人对张涛开通电信服务套餐包含提供新闻早晚报的服务内容并无异议，因而是否采信另案中的“宣传单”对认定案件事实并无影响。张涛主张被上诉人存在未提供新闻早晚报的违约行为，但其请求的“184次赔礼道歉”并不属于违约责任的形式，应予以驳回。但作为合同义务的履行方，中国电信厦门分公司应当举证证明其履行合同义务，提供了相应新闻早晚报服务，原审判决分配举证责任确有不当，但并未影响原审判决结果的正确性，因此可予以维持。四、张涛主张中国电信厦门分公司在2014年5月26日23时59分59秒前就收到投诉，但并未提供证据予以佐证，其主张被上诉人违反合同，未能答复投诉的主张亦不能成立。五、虽然约定的缴费期尚未起算，但在张涛名下号码已经存在未付话费已属欠费，中国电信厦门分公司提示张涛在缴清话费后再行提供“发票寄送业务”和“开机提醒业务”的服务并不存在违约行为。六、用户账户余额充足的情况下，中国电信公司在依约提供电信服务后，有权扣除相应的套餐费用；中国电信厦门分公司对小于3秒的通话不计费，对达到3秒的通话计费符合行业通信标准；11185、11183、059212305均属于中国邮政的客服投诉电话，明显不属于公益号码的范围，中国电信厦门分公司对张涛拨打上述号码按计费规则收取通信费用亦不存在变相增加收费。张涛主张中国电信公司上述行为损害其权利缺乏事实和法律依据，本院不予采信。同理，张涛要求被上诉人赔偿其支出的诉讼材料打印复印费、误工费、交通费、住宿费等亦不能成立。综上事实，本院认为上诉人张涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 仲审 判 员 王 池代理审判员 苏 鑫二〇一五年五月××日代书 记员 陈玉梅附：本案适用的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 搜索“”