（2015）榕刑终字第484号

裁判日期: 2015-04-09

公开日期: 2015-05-12

案件名称

刘茂伴等职务侵占罪、侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪二审刑事裁定书

法院

福建省福州市中级人民法院

所属地区

福建省福州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

郭小青,雷石贵,黄锦明,陈冰清,刘茂伴

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百七十一条第一款，第二百八十七条，第二百八十五条第二款，第二百八十五条，第二十五条第一款，第五十九条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

福建省福州市中级人民法院刑事裁定书（2015）榕刑终字第484号原公诉机关福州市仓山区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭小青，女，出生于福建省福州市，汉族，初中文化，原福州市仓山区新世纪网吧收银员，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人（原审被告人）雷石贵，男，出生于福建省福安市，畲族，初中文化，原福州市仓山区新世纪网吧收银员，住福建省福安市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人（原审被告人）黄锦明，男，出生于广东省信宜市，汉族，中专文化，无业，住广东省信宜市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月13日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈冰清，曾用名陈妹妹，女，出生于福建省连江县，汉族，初中文化，原福州市晋安区乐福网吧、东方星空网吧收银员，住福建省连江县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。原审被告人刘茂伴，曾用名刘吓盘，男，出生于福建省福鼎市，汉族，大学本科文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人刘茂伴、郭小青、雷石贵、陈冰清犯职务侵占罪、被告人黄锦明犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2015年2月28日作出（2014）仓刑初字第869号刑事判决。宣判后，被告人郭小青、雷石贵、陈冰清、黄锦明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占2011年至2014年2月期间，被告人刘茂伴分别与在福州市各网吧担任收银员的被告人郭小青、雷石贵、陈冰清及邓某某（另案处理）等人进行联系，预谋合作侵占网吧营业款。各方达成合意后，刘茂伴利用计算机向郭小青、雷石贵、陈冰清等人所使用的任职网吧电脑发送“pubwin2009网吧伴侣”、“SQLserver”等软件，待对方接收后，刘茂伴便在网吧营业期间通过以上软件进行远程操作，修改被害网吧的收银数据以制造差额记录，再将修改额度告知郭小青、雷石贵、陈冰清等人，由郭小青等人将对应额度的营业款取出，再行分赃。在此期间，郭小青、雷石贵在担任网吧收银员期间，也自行合作通过网络购买“Pu09囧加强版”软件，修改所任职网吧的收银数据，侵占营业款。具体犯罪事实如下：1、2011年4、5月间，被告人陈冰清在福州市晋安区乐福网吧担任收银员。期间，被告人刘茂伴与陈冰清经预谋后，通过修改网吧收银数据的方式，侵占乐福网吧营业款4000元。所得赃款由双方平分，陈冰清则通过银行转账将刘茂伴所得汇入其账户中。2、2012年7月至2012年12月间，被告人陈冰清在福州市晋安区东方星空网吧担任收银员。期间，被告人刘茂伴与陈冰清经预谋后，通过修改网吧收银数据的方式，侵占东方星空网吧营业款约20000元。所得赃款由双方平分，陈冰清则通过银行转账将刘茂伴所得汇入其账户中。3、2012年4月至2014年2月间，被告人郭小青、雷石贵在福州市仓山区新世纪网吧担任收银员。2012年5月起至2013年3月，被告人刘茂伴分别与郭小青、雷石贵二人合谋，通过修改网吧收银数据的方式，侵占新世纪网吧营业款。其中，郭小青侵占营业款约45000元，雷石贵侵占营业款约54000元。双方按比例分账后，由郭小青、雷石贵通过银行转账、充值游戏点卡等方式将赃款转移给刘茂伴。4、2013年3月底，被告人郭小青、雷石贵经预谋后，决议共同出资购买删账软件以继续侵占新世纪网吧营业款。二人通过雷石贵的QQ（1755051241）联系黄锦明（号码616259435），向黄锦明购买“PU09囧加强版软件”，并将该软件安装到新世纪网吧收银计算机内，用于修改收银数据、侵占营业款。至2014年2月，二人共侵占该网吧营业款约102000元，其中郭小青侵占营业款约30000元，雷石贵侵占营业款约72000元。5、2013年9月至2014年2月间，邓某某在福州市仓山区龙月网吧担任收银员。期间，被告人刘茂伴与邓某某经预谋后，通过修改网吧收银数据的方式，侵占龙月网吧营业款约8000元。所得赃款由双方平分，邓某某则通过购买骏网一卡通的点卡将赃款转移给刘茂伴。二、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具被告人黄锦明为牟取经济利益，明知他人欲通过修改网吧计算机收银系统数据从事违法犯罪行为，仍利用计算机网络向不法人员贩卖“Pu09囧加强版”等可以修改网吧收银数据的软件。2013年3月至2014年2月间，黄锦明将“Pu09囧加强版”软件贩卖给郭小青、雷石贵，并收取每个月200元的软件使用费。郭、雷二人则将该软件用于修改福州市仓山区新世纪网吧的收银数据、侵占网吧营业款，造成新世纪网吧营业款损失约102000元。2014年2月28日至3月13日，被告人刘茂伴、郭小青、雷石贵、陈冰清、黄锦明先后被公安机关抓获归案。案发后，被告人雷石贵的亲属代其赔偿新世纪网吧人民币10000元，并取得该网吧的谅解。原判认定上述事实的证据有：被告人刘茂伴、郭小青、雷石贵、陈冰清在侦查机关的供述及辨认笔录，被告人黄锦明的供述，证人谢某、周某、熊某、丁某某、邓某某的证言及辨认笔录，涉案网吧营业执照，证实涉案网吧系个人独资企业，具有营业资质，扣押物品清单、照片及情况说明，福州市公安局榕公（网监）勘（2014）1号电子证据检查工作记录、情况说明及光盘，上海新浩艺软件有限公司出具的网吧计费系统数据库记录检验报告书、情况说明，福州市公安局榕公（网监）勘（2014）2号电子证据检查工作记录及光盘，支付宝交易记录明细、银行卡账户收支明细等。原判认为，被告人刘茂伴、郭小青、雷石贵、陈冰清利用担任网吧收银员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，其中，被告人刘茂伴侵占金额约人民币131000元，被告人郭小青侵占金额约人民币147000元，被告人雷石贵侵占金额约人民币156000元，均属数额巨大；被告人陈冰清侵占金额约人民币24000元，属数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人黄锦明明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，造成经济损失约102000元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。依照相关规定，判决如下：一、被告人刘茂伴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币二万元。二、被告人郭小青犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。三、被告人雷石贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。四、被告人黄锦明犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人陈冰清犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。六、责令被告人刘茂伴、郭小青、雷石贵、陈冰清退出违法所得，返还上述被害网吧。七、公安机关扣押的作案工具台式电脑1台、笔记本电脑1台、Seagate牌电脑硬盘2个、兴业银行卡1张、招商银行信用卡4张及中信银行理财宝1个，予以没收。上诉人郭小青上诉称：一审认定其职务侵占数额有误，认定其作案时间有误，且其系从犯、初犯，有坦白情节，请求从轻处罚。上诉人雷石贵上诉称：一审认定事实有误，其系从犯，一审量刑偏重，且在同案犯之间量刑不均衡，请求改判。上诉人黄锦明上诉称：一审认定事实有误，其不属于情节特别严重，且其系初犯、偶犯，是家中主要劳动力，现表示悔罪，请求从轻处罚。上诉人陈冰清上诉称：一审量刑过重，其真诚认罪，请求从轻处罚。经审理查明，原判确认上诉人郭小青、雷石贵、陈冰清、原审被告人刘茂伴犯职务侵占罪，上诉人黄锦明犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的证据系由侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案依据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。关于上诉人郭小青提出一审认定其犯罪数额与犯罪时间有误的上诉理由，经查，一审综合了侦查机关的电子证据检查工作记录、同案犯的供述与辩解、银行交易记录等证据，认定上诉人郭小青犯罪金额为人民币147000元，事实清楚、证据间足以相互印证，故该辩解与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人雷石贵提出其系从犯、请求从轻处罚的上诉理由，经查，雷石贵与郭小青、刘茂伴结伙作案，相互之间各有分工、作用互补、分赃数额相当，不应区分主从犯，该辩解与查明事实不符、于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人郭小青、雷石贵、陈冰清、原审被告人刘茂伴利用担任网吧收银员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，其中原审被告人刘茂伴侵占金额约人民币131000元，上诉人郭小青侵占金额约人民币147000元，上诉人雷石贵侵占金额约人民币156000元，其行为均已构成职务侵占罪均，且系数额巨大；上诉人陈冰清侵占金额约人民币24000元，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。上诉人黄锦明明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，造成经济损失约102000元，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，且系情节特别严重。上诉人陈冰清、黄锦明归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人雷石贵案发后积极赔偿被害网吧部分经济损失，并取得谅解，依法酌情予以从轻处罚。上诉人其他上诉理由与二审查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百八十七条、第二百八十五条、第二十五条、第五十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　张秀梅代理审判员　　林　伟代理审判员　　林燕芳二〇一五年四月九日书　记　员　　武　林附相关法律条款1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。2、《中华人民共和国刑法》第二百八十七条：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。3、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。4、《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。5、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。6、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。7、《中华人民共和国刑法》第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。8、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。9、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。微信公众号“”