（2015）韶中法刑一终字第61号
裁判日期: 2015-04-09
公开日期: 2015-05-20
案件名称
林玉华贩卖毒品罪二审刑事判决书
法院
广东省韶关市中级人民法院
所属地区
广东省韶关市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
林玉华
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款，第五十二条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）韶中法刑一终字第61号原公诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）林玉华，男，汉族，1992年2月29日出生于广东省乳源瑶族自治县，小学文化，无业。2014年5月29日因本案被抓获，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被立案侦查，并被行政拘留十日及强制隔离戒毒二年，同年7月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人朱均营，广东瑶台律师事务所律师。辩护人陈善源，广东瑶台律师事务所实习律师。广东省乳源瑶族自治县人民法院审理广东省乳源瑶族自治县人民检察院指控原审被告人林玉华犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月31日作出（2014）韶乳法刑初字第60号刑事判决，原审被告人林玉华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知韶关市人民检察院阅卷后，于2015年4月8日公开开庭审理了本案，韶关市人民检察院指派检察员钟贞出庭履行职务，上诉人林玉华及其辩护人朱均营、陈善源到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2014年2月至5月间，被告人林玉华在乳源乳城镇河南路洲街附城小学对面向未成年人叶某乙贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）七次，每次以1500元贩卖50克。5月中旬，林玉华在其家向叶某乙出售17克氯胺酮，叶某乙用苹果手机换购。同年4月16日，林玉华在其家中贩卖20克氯胺酮给曾某。同年5月24日及26日，林玉华在其家及附近小河桥上两次向叶某乙贩卖毒品“奶茶”，共计二条。公安机关扣押了林玉华所持有的冰壶一个、长方盒一个、白色晶状物十一包、电子秤一台、锡纸一卷、薄膜袋一盒、苹果手机一部及人民币二千元。经鉴定，在林玉华睡房内电脑桌上查获的白色晶体十包，净重12.1克，检出氯胺酮成份；在林玉华睡房床上查获的白色晶状物一包，净重0.1克，检出甲基苯丙胺成份。原判认定上述事实，有现场检测报告书，搜查笔录，扣押清单，抓获及到案经过，行政处罚决定书，户籍证明，证人叶某甲、曾某、巫某的证言，辨认笔录，理化检验报告，现场勘验检查笔录，被告人林玉华的供述等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人林玉华违法国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。林玉华向未成年人出售毒品，应从重处罚。鉴于林玉华归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条、第四十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十六条之规定，作出如下判决：一、被告人林玉华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、随案移送的涉案财物，扣押的冰壶一个、长方盒一个、电子秤一台、锡纸一卷、薄膜袋一盒、苹果手机一部及人民币二千元予以没收，上缴国库。三、未随案移送的财物，扣押的白色晶状物十一包，净重12.2克，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局依法处理。宣判后，上诉人林玉华上诉及其辩护人提出：1、林玉华于2014年7月8日所作的笔录是在受到侦查人员威胁、诱骗的情况下所作的。一审开庭时未能播放全部讯问录像，且播放的录像只有图像没有声音，原判未作为非法证据予以排除不当。2、证人叶某乙关于与林玉华交易毒品的时间、地点、数量、价格等的陈述前后不一，且不能与林玉华的供述相吻合。原判认定林玉华贩卖九次共计387克毒品不当。3、林玉华给曾某的20克氯胺酮系朋友间的借用，而非贩卖。4、在林玉华住处查获的毒品系其用于自己吸食的，不应计入贩卖的数量。5、林玉华并不知道叶某乙系未成年人，原判认定林玉华向未成年人出售毒品，并对其从重处罚不当。原判认定事实不清，适用法律不当，量刑畸重，请求二审对林玉华改判较轻刑罚。二审开庭时，①韶关市人民检察院提交了乳源瑶族自治县公安局刑事侦查大队于2015年2月13日出具的情况说明，称公安机关于2014年7月8日19时42分至21时12分在乳源公安局执法办案中心对林玉华进行讯问并同步录音录像，但由于监控存储设备故障，无法调取相应监控视频。②林玉华供述其共贩卖毒品氯胺酮112克，其中向叶某乙贩卖毒品四次，分别为50克氯胺酮、45克氯胺酮、用苹果手机换购17克氯胺酮及“奶茶”二条；其还借给曾某20克氯胺酮，并非贩卖。经审理查明，2014年2月至5月间，上诉人林玉华在其位于乳源乳城镇河南路洲街附城小学对面的家中贩卖三次毒品氯胺酮给未成年人叶某乙，分别为50克、45克及由叶某乙用苹果手机换购17克。同年4月16日，林玉华在其家中贩卖20克氯胺酮给曾某。同年5月29日，公安机关在林玉华家中将其抓获，并扣押了冰壶一个、长方盒一个、白色晶状物十一包、电子秤一台、锡纸一卷、薄膜袋一盒、苹果手机一部及人民币二千元。经鉴定，在林玉华睡房内电脑桌上查获的白色晶体十包，净重12.1克，检出氯胺酮成份；在林玉华睡房床上查获的白色晶状物一包，净重0.1克，检出甲基苯丙胺成份。综上，林玉华贩卖毒品氯胺酮144.1克及甲基苯丙胺0.1克。认定上述事实的证据均经开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人林玉华及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查，1、林玉华称其于2014年7月8日供述贩卖七次毒品给叶某甲的笔录系在受到威胁、诱骗的情况下所作，而公安机关出具的情况说明称因监控存储设备故障，无法提取这天的监控视频。故对林玉华所提这天的笔录系在受到威胁、诱骗的情况下所作的合理性怀疑无法排除。从有利于被告人的原则出发，原判认定林玉华七次贩卖共计350克氯胺酮给叶某乙不当，应以林玉华庭上交代的次数、数量认定其贩卖给叶某乙的毒品数量。现未提取到“奶茶”实物，“奶茶”的具体成份是什么不清楚，无法确定“奶茶”是否属于毒品。故原判认定“奶茶”系毒品证据不足，应予纠正。2、林玉华确认其给了曾某20克氯胺酮，证人曾某明确指认其向林玉华购买了20克氯胺酮。故所提林玉华系借毒品给曾某的意见，不予采纳。3、林玉华具有贩卖毒品的行为，故在住处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。4、认定林玉华贩卖毒品给未成年人叶某乙的事实，有证人叶某乙的证言及户籍证明等证据予以证实，林玉华在2014年5月29日的笔录中亦供述叶某乙系16岁左右。故所提林玉华不知道叶某乙系未成年人的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人林玉华无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且多次贩卖毒品，属情节严重。林玉华向未成年人出售毒品，应从重处罚。原判认定犯罪构成的基本事实清楚，但认定林玉华贩卖毒品的数量有误，导致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款、第七款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法刑初字第60号刑事判决第一项对上诉人林玉华的定罪部分及第二项、第三项。二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法刑初字第60号刑事判决第一项对上诉人林玉华的量刑部分。三、上诉人林玉华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2019年5月28日止。）本判决为终审判决。审 判 长 谭继欢审 判 员 李飞洲代理审判员 张怡婷二〇一五年四月九日书 记 员 陈侦鑫 来自