（2015）泰中刑二终字第00014号
裁判日期: 2015-04-09
公开日期: 2015-04-22
案件名称
张琴、苗淑坤贪污罪二审刑事裁定书
法院
江苏省泰州市中级人民法院
所属地区
江苏省泰州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张琴,苗淑坤
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泰中刑二终字第00014号原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）张琴，泰州市海陵区城南街道办事处现金会计。2014年5月17日因本案被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2014年7月18日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人曹立山，江苏钜源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗淑坤，泰州市海陵区城南街道办事处会计。2014年5月17日因本案被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2014年7月18日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人许乐祥，江苏东进信宇律师事务所律师。泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人张琴、苗淑坤犯贪污罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泰海刑初字第300号刑事判决，原审被告人张琴、苗淑坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员丁铌出庭履行职务。上诉人张琴、苗淑坤及辩护人曹立山、许乐祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2012年5月，被告人张琴、苗淑坤利用该二人分别担任泰州市海陵区城南街道办事处现金会计、财务负责人的职务便利，采取收款不入帐等方法，非法侵吞宝带社区居委会上交的该社区车库出售款共计人民币188966元。该笔款项由二人私分，各分得人民币90000余元。案发后，被告人张琴、苗淑坤退出全部赃款（该款暂扣于泰州市海陵区人民检察院）。另查明，检察机关于2014年5月15日根据掌握的线索将被告人张琴、苗淑坤从其单位带至办案地点接受调查。后被告人张琴、苗淑坤如实供述了自己的犯罪事实。以上事实，被告人张琴、苗淑坤在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人马某、王某、严某、盛某、高某、戴某、陈某、臧某、朱某、郭某、李某、张某甲、丁某、张某乙、张某丙、花某、卢某的证言，泰州市海陵区城南街道办事处提供的干部履历表、干部任免审批表、工作人员退休审批表、会议记录、总帐会计岗位职责、财务科出纳岗位职责，检察机关调取的中国银行客户身份信息明细、客户账户明细查询、存款历史交易明细清单、个人业务交易单、记帐凭证，泰州市审计局提供的泰州市海陵区宝带社区居民委员会与社区居民签订的车库转让协议书、收据，检察机关制作的扣押决定书、扣押财物、文件清单、涉案财物入库清单，检察机关出具的情况说明等书证证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人张琴、苗淑坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产，其行为均已构成贪污罪，均应依法惩处。被告人张琴、苗淑坤如实供述自己的犯罪事实，具有坦白认罪表现，并退出全部赃款，均依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贪污罪分别判处被告人张琴有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元；判处被告人苗淑坤有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元；涉案赃款人民币十八万八千九百六十六元依法发还被害单位。上诉人张琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、张琴不具有国家工作人员身份，没有非法占有的故意，且涉案款项不具有公务性质，故其行为不构成贪污罪。2、张琴在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。3、张琴具有自首情节。4、应认定张琴在案发前退赃。上诉人苗淑坤的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、苗淑坤不是国家机关工作人员亦非受委派从事公务的人员，也无职务上的便利，且侵吞的是集体资产，故其行为不构成贪污罪。2、苗淑坤的罪责应轻于张琴。出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、两上诉人是否构成贪污罪？2、两上诉人在共同犯罪中的作用地位。3、两上诉人是否具有自首情节？4、两上诉人是否为案发前退赃？关于争议焦点之一，经查，两上诉人虽未列入国家机关人员编制，但均系在泰州市海陵区城南街道办事处从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。两上诉人利用经手、保管宝带社区居委会收入的职务便利，采用收款不入账等方法，非法侵吞该社区交办事处代管的车库出售款，该款为宝带社区集体资产，属公共财物，两上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。关于争议焦点之二，经查，两上诉人在共同侵吞公共财产过程中，事前商议合谋，事后均分赃款，作用相当，无主从之分。关于争议焦点之三，经查，本案侦查机关接受泰州市审计局移交材料，已掌握两上诉人犯罪线索的情况下，传唤两上诉人接受调查，两上诉人的归案缺乏自动性，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。关于争议焦点之四，经查，两上诉人在泰州市审计局已发现宝带社区车库出售款去向不明，二人可能涉嫌贪污犯罪的情况下，才将涉案赃款退出，不属于案发前退赃。本院认为，上诉人张琴、苗淑坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人张琴、苗淑坤如实供述自己的犯罪事实，具有坦白认罪表现，并退出全部赃款，均依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审 判 长 吴晓蓉代理审判员 曲 怡代理审判员 祝年玺二〇一五年四月九日书 记 员 郑桂江 来源：百度“”