（2015）鲁民一终字第43号
裁判日期: 2015-04-09
公开日期: 2015-09-24
案件名称
北京市市政二建设工程有限责任公司与金乡经济开发区金洲投资有限公司、山东金乡经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金乡经济开发区金洲投资有限公司,北京市市政二建设工程有限责任公司,山东金乡经济开发区管理委员会
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第43号上诉人（原审被告）：金乡经济开发区金洲投资有限公司，住所地：山东省金乡县经济开发区。法定代表人：陈涛，经理。委托代理人：李军锋，金乡县法律援助中心律师。委托代理人：孙宏伟，金乡经济开发区财政局局长助理。被上诉人（原审原告）：北京市市政二建设工程有限责任公司，住所地：北京市西城区阜外北礼士路北营房北街9号。法定代表人：周正毅，董事长。委托代理人：朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。委托代理人：毕金营，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：山东金乡经济开发区管理委员会，住所地：山东省金乡县经济开发区锦锈路。法定代表人：陈涛，主任。委托代理人：李军锋，金乡县法律援助中心律师。委托代理人：张红秋，山东金乡经济开发区管理委员会副主任。上诉人金乡经济开发区金洲投资有限公司（以下简称金洲投资公司）因与被上诉人北京市市政二建设工程有限责任公司（以下简称北京二建公司）、原审被告山东金乡经济开发区管理委员会（以下简称金乡管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2013)济民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金洲投资公司的委托代理人李军锋、孙宏伟，被上诉人北京二建公司的委托代理人朱玉冰，原审被告金乡管委会的委托代理人李军锋及张红秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：2009年6、7月份，金洲投资公司作为业主和招标人对金乡县开发区建设西路工程进行公开招标，招标的代理机构为山东超越建设项目管理有限公司。北京二建公司作为投标人参加竞标。2009年7月15曰，北京二建公司中标，金洲投资公司向北京二建公司发放了《中标通知书》，内容为：“北京市市政二建设工程有限责任公司，受金乡经济开发区金洲投资有限公司(招标人)委托，金乡经济开发区建设西路工程招标已完成评审工作，经评审专家小组综合评审，确定你单位为该项目中标人，中标价为25500000元。请你单位收到中标通知书七日内，到金乡经济开发区金洲投资有限公司与招标人签订合同。招标单位为金乡经济开发区金洲投资有限公司；审核单位为金乡县经济开发区规划局。”2009年7月21曰，金洲投资公司发布中标公示。此后，北京二建公司作为承包人，金洲投资公司作为发包人，金乡管委会作为担保方签订了《山东金乡经济开发区道路施工合同》。合同第一条约定：工程项目名称为金乡经济开发区道路工程，工程概况为建设西路拟修建段全长约4500米，道路红线60米，东起花园路，西至大蒜加工园南北路。承包范围、方式为施工总承包，包工包料。合同价款为中标总价2550万元人民币。质量标准为合格。工期为122天，开工日期为2009年7月26日，竣工日期为2009年11月30日。工程保修期为一年，自工程验收合格之曰起算。在保修期内发生质量问题，施工单位无偿修复。对造成的损失承担赔偿责任。合同第四条对工程价款约定的内容为：1、本工程采用综合单价方式，此价格涵盖了完成工程项目所需的包括所有土建、水电、管理、利润、税金、劳务费、赶工措施费、机械进出场费、安全文明施工以及为完成合同约定工作的其他一切费用。2、设计变更所增加的费用，按照现行的山东省消耗定额、2009年正在施行的价目表及其配套的文件经过审核按实结算。3、施工过程中增加的工程量部分，以工程现场单、变更通知资料为准，根据合同4条计算方法按时结算。4、缺土购买和工程验收条件范围外的剩余土方整平两项不含在工程量清单综合单价中……。合同第五条约定的工程款具体支付方式为：分三年付清，工程竣工验收合格，28日内办理完竣工结算，5日内支付工程决算价的40％，第二年在第一次支付工程款的同期支付工程决算价的30％，第三年同期支付工程决算价的30％。每支付一次工程款，同时支付该款项同期银行贷款利率上调二个百分点利息。设计变更及工程量清单以外的工程费用，按实际发生工程量结算，从审核起两周内办理完竣工结算，5日内支付工程款的80％，剩余部分自该分项工程结算之日起2个月内付清。工程结算后，如保修期内出现工程质量问题，由承包单位免费及时维修。金洲投资公司在发包人处盖章并有委托代理人签名，北京二建公司在承包人处盖章并有委托代理人宋列签名。金乡管委会在担保方盖章并有其工作人员签名。2009午10月20日，金乡管委会向北京二建公司出具证明，内容为：“兹金洲投资有限公司是金乡经济开发区管委会下属公司，金洲投资有限公司所签的合同与金乡经济开发区管委会具有同等法律效力。”北京二建公司施工的金乡经济开发区建设西路工程于2009年11月30日竣工。2009年12月28日，建设单位金洲投资公司，监理单位山东平安路桥监理检测有限公司，施工单位北京二建公司以及山东通达路桥规划设计有限公司在“工程质量竣工验收记录”中盖章，对金乡县经济开发区建设西路工程同意验收，综合验收结论为通过验收。建设单位金洲投资公司，监理单位山东平安路桥监理检测有限公司，施工单位北京二建公司，设计单位山东通达路桥规划设计有限公司，勘察单位山东鲁岩勘测设计有限公司在《竣工验收证书》中盖章。《竣工验收证书》记载验收工程的名称、范围，存在问题及处理意见注明内容为“无”，工程质量自评结论为：……，各分项分部工程均符合设计及规范要求，符合优良标准，观感良好，同意验收。验收组成员在验收人员表中签名，验收人员表中有验收组长张立柱、金洲投资公司在合同中指定的其代表人吕学勤等人签名，建设单位金洲投资公司在验收人员表中盖章。2010年1月16目，施工单位北京二建公司编制《金乡经济开发区建设西路工程结算书》，该结算书记载建设西路总造价为33865761.94元。2009年12月14目，金乡经济开发区规划建设局工作人员出具收条，收到建设西路八盒资料以及竣工报告一份，结算申请一份，工程量三份。2010年1月18日，金乡县开发区规划建设局工作人员张立柱出具收到条，收到条记载收到金乡经济开发区建设西路工程结算书两份。原审庭审期间，金洲投资公司提交了金乡县审计局委托的济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的山东金乡经济开发区建设西路工程结算审核报告，该审核报告记载：“施工合同书与中标通知书不符，以招标文、投标文件及中标通知书为准进行审计”，审定工程造价为23318707.38元。对该审核报告，北京二建公司认为未经其同意委托，不予认可。在本案审理过程中，原审法院根据北京二建公司的申请，委托济宁明信工程管理有限公司对北京二建公司施工的金洲投资公司发包的金乡经济开发区建设西路一标段工程进行工程造价鉴定。2014年9月12日该鉴定机构出具了三份《道路工程造价鉴定报告》，一份是根据北京二建公司提供的投标文件及施工合同为依据作出的济明管字第[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》，工程鉴定造价为31406626.41元。一份是根据金洲投资公司提供的投标文件等为依据作出的济明管字第[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》，工程鉴定造价为26202376．23元。第三份是依据2002《山东省市政工程消耗量定额》等为结算依据作出济明管字第[2014]084号《道路工程造价鉴定报告》，工程鉴定造价为27889899．36元。北京二建公司对上述三份报告均不认可。金洲投资公司对济明管字第[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》认可。2014年9月28日济宁明信工程管理有限公司作出济明管字补[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》，结论为：北京二建公司申请工程造价为33865761.94元，工程鉴定造价为31406626.41元，在北京二建公司、金洲投资公司核对过程中，有部分工程量计量有误，根据北京二建公司对84、85、86号报告的书面异议，部分已做了调整，共计增加工程造价676076.66元，由原来的工程鉴定造价更正为32082703．07元。同日，济宁明信工程管理有限公司作出济明管字补[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》，结论为：北京二建公司申请工程造价为33865761.94元，工程鉴定造价为26202376．23元，在北京二建公司、金洲投资公司核对过程中，有部分工程量计量有误，根据北京二建公司对84、85、86号报告的书面异议，部分已做了调整，共计增加工程造价676076．66元，由原来的工程鉴定造价更正为26878452．89元。金洲投资公司已给付北京二建公司工程款1480万元。金洲投资公司给付北京二建公司工程款均是在2010年10月9目前支付的。另查明，2009午5月，金乡管委会作为建设单位和招标人向金乡县招标办申请对金乡经济开发区建设西路工程和大蒜加工园南北路工程申请招标，北京二建公司参与投标，但该次招、投标，北京二建公司与招标单位末签订建设工程施工合同。北京二建公司向原审法院提供下列证据，证据一、北京二建公司组织机构代码证与营业执照副本，证明：北京二建公司提起诉讼符合相关规定，享有合法的诉讼主体资格。证据二、2009年6月金乡管委会招标文件、招标公告、中标通知书，证明1、涉案工程经过合法招投标程序，2、金乡管委会是涉案工程的实际招标人。证据三、山东金乡经济开发区道路工程施工合同，证明1、原、被告依据招投标程序签订施工合同，建立工程合同关系；2、证明工程标的、价款、施工日期等合同要素；3、合同第五条规定了工程价款的支付方式、时间。4、利息的标准及计算方式；5、滞纳金的计算基准。证据四、2009年10月20日金乡管委会出具证明，证明：1、金乡管委会认可金洲投资公司所签合同，是合同的实际主体，依法应与金洲投资公司共同承担合同责任。证据五、《市政基础设施工程竣工验收报告》、《竣工验收证书》，证明：1、涉案工程已经在2009年12月经验收合格。北京二建公司已经履行了合同义务。证据六、2010年1月16日《金乡经济开发区建设西路工程结算书》，证明涉案工程总造价33865761.94元。证据七、2009年12月14日建设资料、竣工报告、结算申请、工程量收到条；2010年1月18日工程结算书收到条。证明1、工程已经验收合格、建设资料已经交付被告；2、工程结算报告已经交付被告，被告未提异议。证据八、北京二建公司收到被告工程款明细，证明北京二建公司共收到被告支付工程款1400万元，余款未付。证据九、利息及滞纳金计算明细，证明被告截止2012年11月8日的应付利息及滞纳金。依据合同及法律规定，要求计算至判决生效之日。金洲投资公司对北京二建公司提供的证据发表质证意见如下：对于证据一真实性无异议。对于证据二真实性有异议，虽然金洲投资公司提交的是原件，但是没有印章和签字。该招标文件所表现的招标、中标和中标公告均不是有权机关出具的，是不具有招标职能金乡经济开发区规划建设局，该局在金乡县行政区划以内没有这个权利，金乡县招标权利机关是“金乡县建设工程招投标办公室”。对于证据三是无效合同，没有经过法定部门进行招标备案，该合同违反了在此之前已经招标的实质性的内容。对于证据四是复印件，北京二建公司应当提供原件。对于证据五公章真实性无异议，竣工报告和验收报告所载明的工程质量和在审计时的工程质量是不一样的，是不合格的工程。对于证据六是原件，有金洲投资公司的印章。对于证据七的二份收条是否是他们签字不知道，也不认可。对于工程结算书上面吕学琴的签字不认可，不是我公司的员工，也不认识。对于证据八不认可，金洲投资公司已经给付北京二建公司1480万元了。对于证据九不认可。金乡管委会对北京二建公司提供的证据发表质证意见如下：对于证据一同金洲投资公司质证观点。对于证据二同金洲投资公司质证观点，对于中标通知书金乡经济开发区规划建设局不具有资格，是一个金乡管委会职能科室，没有权利来审核上级单位招投标的程序，严重违背了相关法律规定，因此招投标是无效的。对于证据三同金洲投资公司质证意见，是无效合同，金乡管委会不应当承担责任。对于证据四、五同金洲投资公司质证意见。对于公章不涉及金乡管委会，与金乡管委会无关。对于证据六同金洲投资公司质证意见。对于证据七、八同金洲投资公司质证意见。对于证据九，因为主合同无效，其它的也是无效的，不能作为相关的结算依据。金洲投资公司针对其主张提供如下证据：第一部分，关于本案所涉工程建设西路施工工程中标价为2160万元，而非中标总价2550万元。证据一、招标文件(项目编号JX2009-035)。证据二、投标文件(项目编号JX2009-035)。证据三、济宁市建设工程招标申请书；证据四、招标公告；证据五、评委抽取情况；证据六、北京二建公司参加开标会议签到表；证据七、北京二建公司资格审查表；证据八、北京二建公司开标记录表；证据九、北京二建公司唱标单；证据十、确定中标人为北京二建公司的中标公示；证据十一、北京二建公司最终报价表；证据十二、在招投标监督部门-金乡县建设工程招标投标办公室备案并由其同意项目中标结果监督机构核定意见并通知北京二建公司的涉案工程中标价为2160万元的金乡县建设工程中标通知书。上述证据一至十二号证据证明涉案工程的中标价为2160万元。证据十三、北京二建公司与两被告签订的“建设西路合同中标总价2550万元人民币”的《山东金乡经济开发区道路工程施工合同》。证明：北京二建公司依据的建设工程施工合同未经过招投标程序，其2550万元的合同价款与经过金乡县建设工程招标投标办公室备案的2160万元的中标价相矛盾。违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，合同无效。证据十四、金乡县人民政府关于招投标监督机构的文件；证实招投标办公室就这一家，并非是金乡县经济开发规划局。证据十五、北京二建公司项目经理杨云华亲笔签字的济宁市经纬工程造价咨询有限公司出具的涉案工程《建设西路现场测量表》共6页；证明：涉案路面油层厚度平均8.26cm，水泥稳定土层14．84cm，违反设计要求，工程质量不合格。证据十六、加盖北京二建公司山东省济宁市金乡经济开发区建设西路道路工程项目经理部公章的2010年12月30日向济宁经纬会计师事务所出具的《请示》(北京二建公司出具给会计事务所)；证明：北京二建公司项目部请求工程审计，加大抽检频率、抽检点对工程的整体质量给予评价。证据十七、2013年3月8曰《金乡县经济开发区建设西路工程结算情况》，证明质量不合格。证据十八、山东金乡经济开发区建设西路工程结算审核报告(经纬基字[2011]68号)；证明：涉案工程送审结算金额为33865761.94元，审定金额为23318707.38元。证据十九、金乡县财政局拨付涉案工程款支付给北京二建公司的凭证。证明：涉案工程－投资款来源于金乡县财政局。证据二十、金洲投资公司营业执照及工商登记情况。证明事项：金洲投资公司支付的工程款源于金乡县财政金乡县政府的资金。证据二十一、领取工程款收据。金乡管委会提供的证据与金洲投资公司提交的证据一样。北京二建公司的证据一、二招投标文件并没有我单位的章子，被告方的投标文件有北京二建公司的印章。投标文件第一页和北京二建公司出具的投标文件所表明的是不一样的。经过备案的投标文件效力要大于不备案的投标文件。证据五、七是经过公证处公证的，有北京二建公司代理人的签字。证据十，表明了中标价2160万元。证据十一，最终报价是2160万元，由公证处人员的签字。证据十二，原被告双方通过中标所得出的结果，也就是一种合约，2160万元对双方均具有约束力。证据十八，应当以审计报告为准，在金乡审计期间北京二建公司也提供了相关证据，配合审计，也采纳了北京二建公司提供部分证据的观点。证据十九财政拨付款的凭证与北京二建公司提供的凭证是独立的，共支付给北京二建公司工程款1480万元。北京二建公司对二被告提供的证据发表质证意见如下：对于证据一至十二的真实性无异议，该招标文件与涉案工程北京二建公司实际承建的工程不一致，该招标文件是一、二标段。经过招标后，双方未签订任何合同，该招标行为及结果，双方并末认可。被告提供所有关于第一次招标的内容均与本案没有关联，不能否认北京二建公司提供的招标文件及签订合同的效力。第一次招标的内容与第二次招标文件工程内容、价款不一致，该次招标双方并未建立任何合同关系，在第二次招标时才签订了合同。无论第一次招标是否符合规定，均与第二次招标建立的合同没有任何关联。对于证据十三，是在第二次招标时签订合同，双方应当执行第二次招标合同。对于证据十四，金乡县政府文件不符合招投标法规定。只要是履行了招投标的程序就可以，所以被告提交的文件是无效的。对于证据十五，不能证实涉案工程存在质量问题，涉案工程已经相关单位及监管部门进行监管，并认可是合格工程，即使是整改也不能确认就是工程质量问题。对于杨云华签字认可，对于被告所证明的对象不认可。对于证据十六，只是做出的说明，该说明并不代表任何工程有质量问题。对于证据十七，是单方行为，参与说明的机构均不能代表原、被告双方。对于证据十八没有经过原、被告双方的委托，所做出的任何审计报告，北京二建公司均不认可，是无效的。对于证据十九，被告所提交的不是拨款证明，而是一个发票，如果是拨款就应当提交拨款证据。对于证据二十，真实性无异议，被告所证明的观点与本案没有关系。对于证据二十一，被告应当提供原始凭证，是复印件，不能清楚显示出来支付工程款的数额。对于审计报告北京二建公司不认可，北京二建公司也没有进行委托。原审认为：本案双方当事人争议的问题是：一、北京二建公司与被告所签订的《山东金乡经济开发区道路施工合同》是否有效合同。二、北京二建公司所施工工程的价款是多少，金洲投资公司是否应承担偿还工程款的责任，金乡管委会是否承担连带清偿责任。关于问题一，北京二建公司与被告签订的施工合同系各方当事人真实意思表示，为有效合同。原、被告所签施工合同经过了招标投标程序，符合法律规定。被告主张原、被告所签施工合同无效，未经过招投标程序，不予采信。被告主张招标、投标必须经过金乡招标办招标合同才有效，无法律依据，不予采信。关于问题二，双方当事人未对工程价款结算。北京二建公司主张双方合同约定，其将结算报告交被告后28天，被告未答复的，视为同意按北京二建公司提交的结算报告，对工程价款按北京二建公司提交的结算报告中的结算数额确定。但是双方所签合同并没有该项约定，故对北京二建公司的该项主张，不予支持。被告主张以审计机关委托的济宁经纬会计师事务所出具的审核结论作为依据，北京二建公司不予认可。因审计机关委托济宁经纬会计师事务所作出的审核结论，结算审计所依据的标准采纳审计机关的意见，北京二建公司不认可。按照《全国民事审判工作会议精神》第三条第一款第四项之规定，即“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结论依据的，一般不予支持。”故对被告提出的工程价款以审计机关委托的济宁经纬会计师事务所出具审核结论作为依据的主张，不予支持。对于北京二建公司施工的工程造价，根据北京二建公司的申请，原审法院委托济宁明信工程管理有限公司对工程造价进行鉴定。鉴定机构出具了济明管字[2014]084、085、086号三份《道路工程造价鉴定报告》，后作出济明管补字[2014]085号和济明管补字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》。因济明管字[2014]085号和济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》是根据北京二建公司提供的投标文件及施工合同等为依据作出的，该报告符合原、被告双方当事人签订的《山东金乡经济开发区道路施工合同》的约定，故对本案争议的工程造价采用济明管字[2014]085号和济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》中的工程鉴定造价。济明管字[2014]086号和济明管补字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》结算依据是根据被告方提供的投标文件等为依据作出的，因该次招投标，双方未最终签订施工合同，故对济明管字[2014]086号和济明管补字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》中的工程鉴定造价，不予采纳。综上，北京二建公司施工的道路工程造价32082703．07元，扣除被告已付的1480万元，余款17282703．07元为被告欠付北京二建公司的工程款。关于所欠工程款利息，因原、被告所签合同第五条约定被告支付工程款时，同时支付利息，且北京二建公司施工的工程为北京二建公司包工包料工程，故对北京二建公司主张的工程款利息应予支持。对于工程款利息可从北京二建公司主张的2010年1月16日开始计息。对于北京二建公司主张的滞纳金问题，因双方没有约定，不予支持。因北京二建公司所施工的工程，是金洲投资公司发包的，金乡管委会在施工合同担保人处盖章，金乡管委会向北京二建公司出具证明，证明金乡经济开发区金洲投资有限公司所签的合同与其具有同等法律效力，且山东金乡经济开发区管理委员会亦系招标人和建设单位，故对于所欠北京二建公司的工程款和利息，应由金洲投资公司、金乡管委会共同偿还。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告金乡经济开发区金洲投资有限公司、山东金乡经济开发区管理委员会于判决生效后十日内付清所欠原告北京市市政二建设工程有限责任公司工程款17282703.07元和利息；利息按同期银行贷款(年)利率上调二个百分点从2010年1月16日计算至判决生效之日。二、驳回原告北京市市政二建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183l68元由原告北京市市政二建设工程有限责任公司负担48354.40元，二被告负担l34813.60元。上诉人金洲投资公司不服原审判决上诉称：一、原审认定基本事实错误。（一）原审认定涉案工程招标时间为2009年6、7月份及招标代理机构为“山东超越建设项目管理有限公司”的事实错误。本案涉案工程招标时间为2009年5月25日，地点为金乡县建设工程交易中心，招标人为金乡县经济开发区管理委员会，招标代理机构为金乡县北辰招标代理有限公司，同日由金乡县建设工程交易中心进行公示，于2009年5月30日向北京二建公司发出《中标通知书》，并经金乡县法定监管机构“金乡县建设工程招标投标办公室”核定备案。招标程序合法完备，依法应予认定。原审法院认定的北京二建公司提交的2009年7月份招标人为金洲投资公司、招标代理机构为山东超越建设项目管理有限公司、监督机构为金乡经济开发区规划建设局的所谓的招投标事实，属于错误认定。一是涉案工程系政府投资的公共民生工程，金乡管委会为唯一对外招标的合法主体，而金洲投资公司系金乡管委会的下属企业，根本没有资格对外行使招标权：二是金乡经济开发区规划建设局仅仅为金乡县经济开发区管理委员会的一个内设职能科室，不具备对政府招投标行为进行监管的资格，没有权利来审核上级单位招投标的程序。山东超越建设项目管理公司代理涉案工程招标的事实是虚假的，并没有实际进行招标代理；原审法院对此并未查清，因而导致错误认定事实。北京二建公司一审提交的招投标系列资料中缺少最为关键的“招标评委抽取情况”、“开标会议签到表”、“投标公司资格审查表”、“开标记录表”、“唱标单”等一系列重要资料；而金洲投资公司则提交了合法招投标的系列完整资料。金洲投资公司根本没有北京二建公司主张的招投标资料，其主张的代理机构山东超越建设项目管理公司拒绝(或不能)提供相关招投标档案资料，足以说明北京二建公司主张的该公司代理了招投标的虚假性。因此北京二建公司提交的2009年7月份一系列所谓的招投标文件均是虚假的，不具有真实性和合法性，依法不能作为定案的依据。（二）原审认定北京二建公司提交的《中标通知书》效力错误。北京二建公司提交的《中标通知书》系一系列所谓的招投标文件中关键之一，因其并未经过合法的招投标程序，依法不具有法律效力，且未经金乡县唯一法定监管机构“金乡县建设工程招标投标办公室”核定备案，事实上北京二建公司也不可能得到金乡县建设工程招标投标办公室的备案，只能作出由并不具备监管职责的“金乡经济开发区规划建设局”审核的形式，因此该《中标通知书》无论从形式上还是实体上均不具备合法性和真实性，不具有法律效力。（三）原审认定北京二建公司提交的《山东金乡经济开发区道路施工合同》经过了招标投标程序错误。北京二建公司提供的《山东金乡经济开发区道路施工合同》系在涉案工程已经金乡管委会于2009年5月合法招投标程序并形成一系列完整的招投标文件之后，又于2009年7月在没有废除原招投标文件基础上，又没有经合法招标人金乡管委会的同意另行依法组织招投标而擅自伪造出一套虚假的招投标手续，完全抛开原合法招投标文件的实质性约定后继而签订了《山东金乡经济开发区道路施工合同》，实质上属于建立在虚假招投标文件基础上的虚假合同。涉案工程是唯一的，在不存在废标的前提下，合法招标必须是唯一的，原审法院认定其经过了招投标程序错误。二、原审判决适用法律错误，导致涉案工程结算依据错误。（一）原审认定北京二建公司交的《山东金乡经济开发区道路施工合同》为有效合同错误，金洲投资公司主张该合同无效有充分的法律依据。首先，该涉案工程系政府投资工程，资金来源为金乡县财政局。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。因此涉案工程必须进行合法有效的招投标程序，否则所签订的合同属于无效合同。涉案工程于2009年5月经过合法程序进行了招投标并形成了完整的招投标文件，而北京二建公司提交的《山东金乡经济开发区道路施工合同》并未在该投标文件的基础上产生，而是依据不具备招标主体资格的金洲投资公司与北京二建公司在完全背离了合法招投标文件，另行编制了一套所谓的招投标文件而签订，属于恶意串通危害国家集体利益的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……(四)损害社会公共利益；……”的规定，显然属于无效合同。其次，北京二建公司提交的合同约定从根本上违反了金乡管委会系列合法招投标文件关于中标价的实质性约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的无效。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该合同内容因违反中标价实质性内容而致无效。（二）原审以北京二建公司提供的《山东金乡经济开发区道路施工合同》作为涉案工程结算价款依据错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”审计署关于印发《政府投资项目审计管理办法》的通知［审投发(2006)11号］第六条规定“政府重大投资项目应当在相关合同中列明：必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。”《金乡县政府投资项目审计管理办法》(金证发[2009]46号)第六条规定“政府重大投资项目应当在相关合同中列明：必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。未经审计的，有关部门不得办理竣工决算，财政部门不予办理工程结算”北京二建公司提供的《山东金乡经济开发区道路施工合同》根本没有相关约定，不仅能够证明其虚假性，而且也不具有合法性，根本不能作为涉案工程结算价款的依据。原审法院以北京二建公司出具的不具有合法性和真实性的《山东金乡经济开发区道路施工合同》作为涉案工程结算价款依据，显属适用法律错误。（三）原审引用《全国民事审判工作会议精神》第三条第一款第四项规定错误。从原审判决第17页引用的内容看，应当是法办【2011】442号《全国民事审判工作会议纪要》中的“四、关于建设工程合同纠纷案件……(一)关于工程价款结算问题……依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”首先，原审法院引用断章取义，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(2009年11月4日起施行)第一条“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”该款规定前提是“依法有效的建设工程施工合同”，而本案所涉北京二建公司提交的合同，依法应认定为无效合同，不应适用该规范，属于原审法院错误引用。二是该纪要在《通知》中明确“此系内部文件，请勿外传。”原审法院在公开的判决书中引用不当。（四）原审排除济宁明信工程管理有限公司出具的济明管字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》及采信济明管字[2014]085号、济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》错误。济宁明信工程管理有限公司出具的济明管字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》系济宁明信工程管理有限公司根据涉案工程合法有效的招投标文件相关资料作出，依法应当赋予其证据效力和法律效力。而济明管字[2014]085号、济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》系依据北京二建公司未经合法有效的招投标程序制作的所谓的《山东金乡经济开发区道路施工合同》作出的，因其不具有合法性而导致该报告根本不具有客观性，根本不能作为定案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，原审法院排除济宁明信工程管理有限公司出具的济明管字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》而采信济明管字[2014]085号、济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》的认定属于适用法律错误。（五）原审支持北京二建公司主张涉案工程款利息及起算错误。如前所述，鉴于北京二建公司提交的和原审法院支持的《山东金乡经济开发区道路施工合同》因不具有合法性、真实性且违背法律、行政法规的强制性规定而无效，自然该合同条款包括但不限于利息的约定亦属无效，尤其该《山东金乡经济开发区道路施工合同》第五条约定显示公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……(二)在订立合同时显失公平的。”的规定，依法应予变更或撤销。原审法院支持北京二建公司主张涉案工程款利息及起算时间没有法律和事实依据，认定错误。另，本案系政府工程，资金来源为财政资金，涉及公共利益，北京二建公司主张的工程款数额与审计部门审计的结果数额差距特别巨大，恳请二审法院依法查明案件事实进而确认涉案合同的效力，正确裁判涉案工程实际欠款数额。综上，原审法院错误认定本案的法律关系和根本事实，导致认定事实和适用法律均不正确，进而错误判决，应予纠正，请求二审法院依法撤销原判；改判金洲投资公司欠付北京二建公司涉案工程款共计11402376.23元，逾期利息按同期银行贷款利率(年)计算：一、二审诉讼费用由北京二建公司承担。被上诉人北京二建公司答辩称：一、关于招投标合同问题。金洲投资公司与北京二建公司确立和执行的是2009年6月-7月通过招投标程序签订的《山东金乡经济开发区道路施工合同》，而不是金洲投资公司所强调的2009年5月份的招投标合同。事实是，2009年6月金乡管委会发布《山东金乡经济开发区建设西路工程招标文件》对涉案工程即“金源路全长4500米，道路红线60米，东起花园路、西至大蒜加工园南北路”进行招标，北京二建公司投标后，以2550万元中标。同年7月11日招标人金洲投资公司发布《金乡经济开发区建设西路工程招标中标公示》，7月15日，金乡管委会规划建设局向北京二建公司送达了《中标通知书》。7月21日北京二建公司与金洲投资公司签订《山东金乡经济开发区道路施工合同》。2009年10月20日金乡管委会向北京二建公司出具证明内容为：“兹金洲投资有限公司是金乡经济开发区管理委员下属公司，金洲投资有限公司所签的合同与金乡经济开发区管理委员具有同等效力。”此后双方依据该合同进行了履行，涉案工程已经验收合格。2010年1月18日，北京二建公司将编制的涉案工程《金乡经济开发区建设西路工程结算书》交给金洲投资公司代表人员。至此北京二建公司完全履行了涉案合同义务。金洲投资公司强调的2009年5月份的招投标行为并未形成结论，金洲投资公司与北京二建公司也未就此次招投标签订任何合同。金洲投资公司的上诉理由与事实不符。（二）关于原审判决依据的《道路工程造价鉴定报告》问题。北京二建公司认为原审法院根据本案的事实，在首先确认了双方实际执行的合同的基础事实的基础上，对经原审法院委托由济宁明信工程管理有限公司出具的[2014]084号、085号、086号《道路工程造价鉴定报告》进行了认真的甄别、分析，最后认定其中[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》报告的依据和结论符合本案的工程及合同实际，予以采信并无不当。金洲投资公司违背事实所强调理由不应得到支持。二、原审判决依据的法律正确无误，不存在适用法律错误的问题。金洲投资公司的理解片面、偏颇，应予驳回。综上，金洲投资公司的上诉理由与本案的基本事实相违背，原审判决依据的基本事实清晰明确，适用法律正确无误，判决结果正确。请求二审法院依法驳回金洲投资公司的上诉请求。原审被告金乡管委会述称，同金洲投资公司上诉意见。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审中，金洲投资公司提供录音材料（2015年3月11日金洲投资公司代理人李军锋、孙宏伟及张红秋与山东超越建设项目管理有限公司的郭艳萍、李经理的谈话录音内容）一份（包括根据录音内容整理的书面文字材料），拟证明北京二建公司在第一次招投标确定中标价之后因为嫌该工程中标价太低，不准备再进行施工。当时时间比较紧急，然后又对原中标价格进行了修订，又签订了一套合同。特别说明，后来形成的涉案合同产生的依据并没有经过实际的招投标程序，山东超越建设项目管理有限公司也没有参与项目的招标代理。经质证，北京二建公司不认可录音材料的真实性，并主张：录音形式实际属于证人证言，证人要对涉案事实作证需要出庭并接受质询，本案中录音材料体现的李经理等人无法识别其身份信息，也无法确认该录音是整理的文字内容，录音不具备法定的形式要件；该录音内容也不能证明金洲投资公司的证明目的，没有证明山东超越建设项目管理有限公司相关人员否定了招标行为。二审中，金洲投资公司主张2010年左右涉案工程已经投入使用。北京二建公司主张涉案工程实际使用是在2010年年初，验收合格是在2009年。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、原审认定涉案建设工程项目经过招投标程序，并认定涉案建设工程施工合同有效是否正确；二、原审对欠付工程款数额的认定及欠付工程款利息的认定是否正确。关于焦点问题一，即原审认定涉案建设工程项目经过招投标程序，并认定涉案建设工程施工合同有效是否正确问题。本院认为，金洲投资公司虽主张2009年5月份进行的招投标程序是涉案工程项目的合法招投标程序，为支持该主张原审其提供了招标公告、开标记录表、唱标单、《中标通知书》等证据，但金洲投资公司与北京二建公司并未依此次招投标签订相应建设工程施工合同。金洲投资公司虽对北京二建公司提供的2009年6、7月份招投标文件及中标通知书等持有异议，并主张上述招投标文件虚假、不具真实性和合法性，但未提供有效证据证实。且二审时金洲投资公司对2009年6、7月份招投标文件（包括中标通知书）中加盖的金洲投资公司公章的真实性无异议。故对金洲投资公司的上述主张本院不予采信。同时，从涉案《山东金乡经济开发区道路施工合同》签订及履行情况看，该合同约定的合同价款（中标总价2550万元）与涉案2009年7月份金洲投资公司向北京二建公司发放的《中标通知书》的中标价（2550万元）相一致，该合同是依据2009年7月份金洲投资公司向北京二建公司发放的《中标通知书》签订的，且合同约定内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方亦系按涉案《山东金乡经济开发区道路施工合同》实际履行。另，涉案工程项目是否经合法有效的招投标程序，金洲投资公司对此亦负有审查义务，其出具《中标通知书》并与北京二建公司签订《山东金乡经济开发区道路施工合同》，北京二建公司已按上述合同约定实际履行，涉案工程项目业已竣工验收合格并投入使用。现金洲投资公司以涉案工程未经合法招投标程序，拒绝按合同约定支付工程价款，有违诚实信用原则。综上，原审认定涉案建设工程项目经过招投标程序及涉案建设工程施工合同有效并无不当。退一步讲，即使涉案《山东金乡经济开发区道路施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，金洲投资公司亦负有支付合同对价的义务。关于焦点问题二，原审对欠付工程款数额的认定及欠付工程款利息的认定是否正确问题。本院认为，承前所述，金洲投资公司主张2009年5月份进行的招投标程序真实、合法，但金洲投资公司与北京二建公司并未依此次招投标签订相应建设工程施工合同。原审考虑到济宁明信工程管理有限公司作出的济明管字[2014]086号和济明管补字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》结算依据是根据金洲投资公司提供的投标文件等为依据作出的，因该次招投标，双方未最终签订施工合同，故原审未予采纳济明管字[2014]086号和济明管补字[2014]086号《道路工程造价鉴定报告》中的工程鉴定造价并无不当。因济宁明信工程管理有限公司作出的济明管字[2014]085号和济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》系根据北京二建公司提供的投标文件及涉案实际履行的施工合同等为依据作出，该报告鉴定依据客观，且符合承发包双方当事人签订的《山东金乡经济开发区道路施工合同》的约定及实际情况，故原审采信济宁明信工程管理有限公司作出的济明管字[2014]085号和济明管补字[2014]085号《道路工程造价鉴定报告》中的工程鉴定造价作为认定涉案工程价款的依据，不超出合理范围，并无不当。关于欠付工程款的利息问题，因涉案《山东金乡经济开发区道路施工合同》明确约定每支付一次工程款，同时支付相应利息。北京二建公司依约主张利息，于法有据，原审对此予以支持并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”。据此，原审以北京二建公司出具结算文件之日作为计付利息的起算点，不超出合理范围，并无不当。另，原审直接援引《全国民事审判工作会议精神》相关条款内容作为裁判依据欠当，但判决结果并无不当。综上，金洲投资公司之上诉理由不能成立，原判正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52962元，由上诉人金乡经济开发区金洲投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱建坡代理审判员 陈 浩代理审判员 王立强二〇一五年四月九日书 记 员 任 楷 来自