（2015）宁行终字第124号
裁判日期: 2015-04-09
公开日期: 2015-04-23
案件名称
上诉人金球与被上诉人南京市公安局建邺分局治安行政处罚一案的行政判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
金球,南京市公安局建邺分局
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十一条
全文
江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）宁行终字第124号上诉人（原审原告）金球，男，汉族，1982年9月12日出生。被上诉人（原审被告）南京市公安局建邺分局，住所地江苏省南京市石榴园18号。法定代表人汪冰，南京市公安局建邺分局局长。委托代理人潘卫。委托代理人郑巍。上诉人金球因诉被上诉人南京市公安局建邺分局（以下简称建邺区公安分局）治安行政处罚一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建行初字第214号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人金球，被上诉人建邺区公安分局的委托代理人潘卫、郑巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年9月28日，建邺区公安分局治安大队接到线索：建邺区露园70号18幢502室有人使用计算机登陆http：／／tg112.com进行网络赌博活动，建邺区公安分局民警赶往现场检查，查获涉嫌网络赌博的违法嫌疑人金球及其进行赌博使用的宏图三胞主机一台、惠普笔记本电脑一台和建设银行银联卡一张，并予以扣押。同日，建邺区公安分局将金球传唤至建邺区公安分局治安大队接受询问。2010年9月28日至2010年9月29日，建邺区公安分局民警3次询问金球，对金球参与赌博的行为进行了查证。2010年9月29日，南京市公安局网络安全保卫支队接到建邺区公安分局通报，对金球登陆账号“eeaa5588”在赌博网站（网址http：／／tg112.com）上的相关账单进行提取和固定，确认登陆账号“eeaa5588”为会员账户，自2010年9月15日到2010年9月22日，该账户交易金额总计：342000，结果：-5525.00，有效金额：281475，使用币别：人民币；该登陆账号“eeaa5588”曾多次在南京市建邺区露园70号18幢502室登陆上述赌博网站。2010年9月29日，建邺区公安分局依据刑事诉讼法的规定决定对金球赌博案立案侦查，并于同日决定对金球执行刑事拘留。嗣后，建邺区公安分局按照刑事程序办理该案，至2010年10月13日金球被释放。2010年10月9日，建邺区公安分局扣押人民币三万七千元，2010年10月13日，建邺区公安分局扣押人民币十一万三千元，金球分别在两份扣押物品清单物品持有人项下签名捺手印，同时有办案人员和见证人签名。2010年10月13日，建邺区公安分局制作了公安行政处罚告知笔录，同日建邺区公安分局作出并向金球送达了建公（治）行决字（2010）第2465号公安行政处罚决定（以下简称2465号决定）：“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第七十条、第九十二条、第十一条第二款，决定对被处罚人金球处以行政拘留十日（已折抵十日）并处罚款三千元，收缴赌资人民币十五万元。”2010年12月14日，金球被公安机关羁押。2011年6月3日，南京市鼓楼区人民法院作出（2011）鼓刑二初字第132号刑事判决书，判决金球犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月14日起至2015年12月13日止）。2014年7月21日，江苏省南京市中级人民法院作出（2014）宁刑执字第3744号刑事裁定书，裁定对罪犯金球予以假释（假释考验期自2014年7月25日起至2015年12月13日止）。2014年7月25日，江苏省龙潭监狱对金球执行假释。2014年7月29日，启东市司法局为金球办理社区矫正接收登记手续，责令金球在2014年7月31日前到启东市寅阳镇司法所接受社区矫正。2014年8月14日，启东市寅阳镇司法所批准金球于2014年8月15日至2014年8月21日期间外出。2014年8月21日，金球向法院提起行政诉讼。原审法院认为，公安机关有权根据治安管理处罚法的规定对扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理等有社会危害性的行为给予治安管理处罚。治安管理处罚法第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”2006年08月24日发布实施的《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部第88号令）第一百五十一条规定：“公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的，依照本章规定作出处理决定。办理刑事案件中取得的证据，可以作为行政处罚或者其他行政处理的根据。”第一百五十九条规定：“公安机关在作出行政处罚决定时，对涉案财物应当一并作出处理。”经审查，建邺区公安分局作出2465号决定并送达金球，同时对涉案财物一并收缴，其认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。关于拘留天数问题。治安管理处罚法第九十二条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”本案中，建邺区公安分局于2010年9月29日依据刑事诉讼法的规定决定对金球执行刑事拘留，至2010年10月13日金球被释放。2010年10月13日，建邺区公安分局作出并向金球送达了2465号决定，决定对被处罚人金球处以行政拘留十日，并折抵处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间。建邺区公安分局的行为符合法律规定，并无不当。关于收缴赌资问题。金球诉称15万元是其父亲金ＸＸ从亲朋处借来的，不是赌资，不应被收缴，并提供了金ＸＸ证人证言、朱某证人证言和朱某账户交易明细作为证据。上述证据与建邺区公安分局提供的扣押物品清单、收缴物品清单、处理物品清单等证据相冲突，上述清单物品持有人项下均有金球本人的签名和手印。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”；第七十一条第（二）项规定：“下列证据不能单独作为定案依据：（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。”因此，金球提供证据的证明效力弱于建邺区公安分局提供证据的证明效力，对金球的上述主张不予支持。综上，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回金球的全部诉讼请求。案件受理费50元，由金球负担。上诉人金球上诉称，建邺区公安分局分别于2010年10月9日、2010年10月13日扣押的人民币三万七千元和十一万三千元均系其父亲等人交的钱，不是赌资，之所以有其签名，是在没有自由的情况下不得已为之。相关的情况应当有录像予以证明。同时，从事发到释放，其被拘留的天数超过了行政处罚决定书上的10天。综上，请求法院撤销一审判决，改判建邺区公安分局退还没收的赌资15万元，同时，对拘留天数有异议。被上诉人建邺区公安分局当庭向本院提交书面答辩意见，在庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告建邺区公安分局共向原审法院提交了35份证据有：1、受案登记表，证明案件来源。2、现场笔录。3、检查证。4、检查笔录。证据2-4证明现场查获的证据及现场检查过程。5、扣押物品清单。6、照片。证据5-6证明发现能够证明金球赌博的证据后，予以固定和扣押。7、传唤证，证明将金球传唤到建邺区公安分局进行调查的文件和手续。8、询问笔录（第一次）。9、询问笔录（第二次）。10、询问笔录（第三次）。11、立案决定书。12、扣押物品、文件清单。13、拘留证。14、拘留通知书。15、情况说明。16、提讯证。17、询问笔录（第一次）。18、延长拘留期限通知书。19、询问笔录（第二次）。20、询问笔录（第三次）。21、询问笔录（第四次）。22、扣押物品、文件清单。23、释放通知书。24、释放证明书。25、远程勘验笔录。26、到案经过。证据8-26证明建邺区公安分局的调查程序合法。27、行政处罚告知笔录，证明履行处罚前告知程序。28、行政处罚决定书，证明经过调查程序后对金球依法作出处理。29、收缴物品清单，证明对查获的赌资进行收缴。30、处理物品、文件清单。31、发还物品、文件清单。证据30-31证明从刑事案件转为治安案件证据来源。32、行政处罚缴款通知书。33、收据。证据32-33证明执行程序合法。34、常口简项查询。35、电话查询记录。证据34-35证明金球身份和前科情况。原审原告金球向原审法院提交5份证据为：1、2465号决定，证明被诉具体行政行为。2、金ＸＸ证人证言。3、朱某证人证言。证据2-3证明缴纳的15万元不是本人赌资而是本人家属借款。4、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、假释告知书、社区矫正宣告书、接受社区矫正责令书、社区矫正告知书、批准外出通知书，证明非因本人原因耽误起诉的时间。5、朱某账户交易明细，证明该账户存取的钱是本人家属缴纳给建邺区公安分局的15万的一部分。上述证据均已随案移送本院。本院经审查确认，上述证据在一审中双方当事人均进行了举证、质证，原审法院对在卷证据的审查认证符合法律规定。上诉人金球在二审中向法院提交书面的调查取证申请，申请调取2010年10月9日其由建邺区看守所被带至建邺区公安分局提审以及2010年10月9日、10月13日在建邺区公安分局内分别扣押赌资情况的监控录像。本院认为，上诉人金球在一审程序中未依法提出申请，其在二审中提出，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条、第五十二条的规定，且建邺区公安分局二审庭审中表示上述录像资料已超过保存期限，未予保存。对其申请，本院不予准许。上诉人金球在二审庭审结束后，向法院邮寄提交了《补充说明》及南京市公安局提讯证复印件一张，用以说明建邺公安分局2010年10月9日的提审不符合法律规定，与其陈述不符。本院认为，提讯证系上诉人金球在庭审结束后提交，不符合最高人民法院前述司法解释中关于新证据的规定，本院不予采纳。对其在《补充说明》中陈述的观点，本院将结合其他相关证据，予以综合评判。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，治安管理处罚法第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”。故被上诉人建邺区公安分局具有对有社会危害性但尚不够刑事处罚的行为给予治安管理处罚的法定职权。治安管理处罚法第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”第九十二条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”在卷证据显示，建邺区公安分局在受案后，依据刑事诉讼法的规定对金球的参与赌博行为进行立案侦查并对其执行刑事拘留。在转为治安案件后，依法进行受案登记、调查、传唤、询问、告知等程序后做出处罚决定书，并依据法律规定收缴赌资、折抵行政拘留时间，建邺区公安分局作出的2465号行政处罚决定符合法律规定，并无不当。上诉人金球主张收缴的“赌资15万元”系家人的借款，应予退还。本院认为，被上诉人作出收缴赌资15万元的决定所依据的证据材料均系行政处罚行为作出前形成，符合“先调查取证、后裁决决定”的行政处罚程序原则。同时，建邺区公安分局制作扣押物品清单、收缴物品清单、处理物品清单等文件上均有金球本人作为物品持有人的签名及捺印确认，故建邺区公安分局对赌资予以收缴的行为并无不当。上诉人的主张于法无据，本院不予采纳。上诉人金球还主张实际拘留时间超过了行政处罚的拘留时间。本院认为，在卷证据显示，建邺区公安分局于2010年10月13日决定对金球行政拘留10日之前，已于2010年9月29日依据刑事诉讼法的规定对金球执行刑事拘留，并至2010年10月13日释放。行政拘留处罚与已经采取强制措施限制人身自由的时间进行折抵。故上诉人金球的主张无事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，上诉人金球要求撤销原审判决及建邺区公安分局建公（治）行决字（2010）第2465号公安行政处罚决定的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人金球负担。本判决为终审判决。审 判 长 路 兴审 判 员 黄 飞代理审判员 李丹丹二〇一五年四月九日书 记 员 赵和玉 来源：百度搜索“”