（2015）鲁民申字第119号

裁判日期: 2015-04-09

公开日期: 2015-10-01

案件名称

冯青与济南三北房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

案由

法律依据

《商品房销售管理办法》：第十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第三十六条，第六条，第四十四条第一款，第二条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款

全文

山东省高级人民法院民事裁定书（2015）鲁民申字第119号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冯青。委托代理人：冯忠贤，济南市建材工业局退休职工。委托代理人：冯利，济南市公安局经文保支队民警。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南三北房地产开发有限公司。住所地：山东省济南市市中区英雄山路**号。法定代表人：张志穷，该公司董事长。再审申请人冯青因与被申请人济南三北房地产开发有限公司（以下简称三北公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民一终字第112号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。冯青申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。冯青与三北公司并未签订《商品房买卖合同》，双方签订的《商品房认购协议书》（以下简称涉案认购书）应该是预约合同，本案案由也应当是“商品房预约合同违约纠纷”，原审以“商品房预售合同纠纷”作为案由并认定“冯青与三北公司签订的商品房买卖合同无效”缺乏证据证明。（二）原判决适用的法律确有错误。原判决适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释（2003）7号）第二条的规定，与本案“商品房预约合同违约纠纷”的案件性质明显不符。涉案认购书已约定了逾期交房的违约责任，原审不支持冯青有关违约金的诉求违背了当事人的约定，也有悖最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一��有关适用情势变更原则的规定。法释（2003）7号第二条的规定与最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释（2012）8号）第二条、第三条的规定是抵触的，根据法释（2012）8号第四十六条的规定，原审判决适用法释（2003）7号第二条属于适用已失效的法律，也违背合同法第六条和第四十四条第一款的规定。原审判决在依据法释（2003）7号第五条的规定认定涉案认购书时商品房买卖合同时，未阐明具备“出卖人已经按照约定收受购房款的”构成要件，未阐明依据合同法第三十六条的规定，在阐述理由方面有瑕疵。冯青依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。本院认为：原审已查明，2008年3月10日，冯青与三北公司签订《商品房认购协议书》，约定冯青认购三北公司开发的紫光��园小区2号楼1单元101室，交房时间为2008年12月30日之前，并约定了房屋的价格和逾期交房的违约责任。该认购书还约定“签订商品房买卖合同时，各业主应缴纳剩余款项”。该认购书签订时，涉案房屋处于在建状态。2010年5月11日，三北公司向冯青发送通知书，载明：“因紫光花园有几栋楼规划范围贴近高压线至今无法开工建设，而一至五号楼又属统一规划，无法分割办理房产证，所购房屋的房产证短时间内无法办理。我公司决定：您交清房款，我公司将房屋交付给您使用，办证事宜另行协商……。”截至2010年7月23日，冯青向三北公司交清购房款共计566551.26元。一审法院调取济南市规划局2011年1月12日济规法（2011）3号文件，载明同意对该小区的1-3号楼予以规划确认。在原审诉讼过程中，涉案房屋未取得预售许可登记，未取得房产初始登记。冯青诉求将涉案《商品房��购协议书》认定为商品房买卖合同，诉求三北公司按照该合同约定承担逾期交房的违约责任，支付2009年1月1日至2012年7月31日的违约金155237.81元。（一）关于涉案认购书的性质。冯青在一审中诉求确认涉案认购书为商品房买卖合同，现申请再审又主张该认购书的性质为预约合同。法释（2003）7号第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，涉案认购书已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，也就是说具备了本约的实质内容，且三北公司已按照约定收受了购房款，该认购书也具备了实际履行的条件。因此，原审将该认购书的性质认定为商品房买卖合同，在事实认定和��律适用上并无不当，冯青主张本案案由应为“商品房预约合同违约纠纷”没有事实和法律依据。一审判决在查明事实部分已写明冯青向三北公司交购房款的事实，在阐述认定涉案认购书为商品房买卖合同的理由时未对此重申，并不属于适用法律错误的情形。《合同法》第三十六条规定了应采用而未采用书面形式订立的合同成立的情形，本案案情并不适用该条款，原审判决未引用该条款并无不当。（二）关于原审判决的法律适用。法释（2012）8号第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，涉案认购书的性质即为买卖合同，而非预约合同，因此不适用该条规定。法释（2012）8号第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款是对无权处分情形下买卖合同的效力及违约救济的规定，本案中，三北公司在签订涉案认购书时虽未取得该房产的预售许可登记和房产初始登记，但在买卖商品房的合同关系中，其作为涉案房屋的开发单位并非是上述第三条所界定的无权处分的出卖人，因此，本案不适用该条规定，冯青关于法释（2003）7号第二条与法释（2012）8号第二条、第三条的规定相抵触而失效的主张不能成立。法释（2003）7号第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证��，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，三北公司在一审诉讼过程中仍未取得预售许可证明，原审依据该条款认定涉案认购书属无效合同，适用法律并无不当。因该合同属无效合同，冯青依据该合同的约定主张逾期交房违约金没有事实和法律依据，一审法院也已向其释明可以变更诉讼请求，但其明确表示不变更，原审对其该项诉求不予支持并无不当。冯青还主张原审判决有悖最高人民法院有关适用情势变更原则、侧重保护守约方的规定，情势变更原则系最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条所规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”本案中，涉案认购书系因不符合相关司法解释的规定而无效，双方当事人也未申请变更或解除该合同，并非该二十六条所规定的情形，因此，本案不适用情势变更原则。冯青还主张，原审认定涉案认购书无效违反合同法第六条、第四十四条的规定，合同法的上述两条规定是合同法总则部分的规定，而法释（2003）7号第二条是对商品房买卖合同效力的具体规定，原审适用该条认定涉案认购书的效力，并无不当。综上，冯青的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：��回冯青的再审申请。审　判　长　　王　园代理审判员　　李莉军代理审判员　　陈　晖二〇一五年四月九日书　记　员　　周蓉蓉关注微信公众号“”