（2015）穗中法刑一终字第147号
裁判日期: 2015-04-07
公开日期: 2015-05-05
案件名称
张某与黄某复制、贩卖淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张某,黄某
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）穗中法刑一终字第147号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，户籍住址广东省梅州市大埔县。因本案于2014年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人刘开正。原审被告人黄某，户籍住址广东省梅州市大埔县，现住广州市天河区。因本案于2014年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被广州市公安局天河区分局取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某、黄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年12月17日作出（2014）穗天法刑初字第2254号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉意见，并提讯了上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：从2012年9月开始，被告人张某在本市天河区员村元气大街和乐里3号一楼经营“意联网络”档口，主要从事电脑耗材、移动硬盘、内存卡的销售及视频下载等业务，其妻子被告人黄某协助经营。2014年4月份以来，被告人张某为非法牟利，通过不法途径购买了一批淫秽视频并存储于档口的电脑内，然后以每部人民币0.5元的价格复制、贩卖给顾客，被告人黄某协助张某从事上述行为。2014年7月25日16时许，被告人张某、黄某在上址以人民币100元的价格向顾客出售淫秽视频，并使用档口电脑复制淫秽视频文件至顾客的U盘和手机存储卡内时，被公安人员抓获，当场缴获作案用的台式电脑（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件2286部）1台、U盘1个（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件108部）、手机存储卡1个（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件66部）、电影下载目录本4册以及违法所得人民币100元。原审判决认定上述事实的依据有：证人尹某乙、胡某、吴某、钟某乙的证言及辨认笔录，现场照片、涉案电脑照片、U盘和手机存储卡照片、电影下载目录本照片、赃款照片，现场勘验检查工作记录，电子物证检查工作记录，广州市公安局《淫秽物品》审查鉴定书及性质鉴定表，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案报告，情况说明，户籍材料等，被告人张某、黄某在原审开庭审理过程中对起诉指控事实亦无异议。原审判决认为，被告人张某、黄某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，情节严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张某、黄某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某负责档口全面经营、管理，由其购买淫秽视频并复制、贩卖给顾客牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某协助张某经营档口并复制、贩卖淫秽视频给顾客，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张某、黄某归案后如实供述罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、被告人张某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人黄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。三、缴获的作案工具无牌组装台式电脑（含硬盘）1台、电影下载目录本4册、U盘1个、存储卡1张以及违法所得人民币100元，予以没收。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉的意见是：原审量刑过重，请求适用缓刑。本院经二审审理查明，从2012年9月开始，上诉人张某在本市天河区员村元气大街和乐里3号一楼经营“意联网络”档口，主要从事电脑耗材、移动硬盘、内存卡的销售及视频下载等业务，其妻子原审被告人黄某协助经营。2014年4月份以来，上诉人张某为非法牟利，通过不法途径购买了一批淫秽视频并存储于档口的电脑内，然后以每部人民币0.5元的价格复制、贩卖给顾客，原审被告人黄某协助上诉人张某从事上述行为。2014年7月25日16时许，上诉人张某、原审被告人黄某在上址以人民币100元的价格向顾客出售淫秽视频，并使用档口电脑复制淫秽视频文件至顾客的U盘和手机存储卡内时，被公安人员抓获，当场缴获作案用的台式电脑（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件2286部）1台、U盘1个（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件108部）、手机存储卡1个（经鉴定，内存有淫秽性质的影像文件66部）、电影下载目录本4册以及违法所得人民币100元。以上事实清楚，原审判决所依据的证据均经原审庭审质证，证据内容真实，来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人张某伙同原审被告人黄某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，情节严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。二人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，上诉人张某负责档口全面经营、管理，由其购买淫秽视频并复制、贩卖给顾客牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人黄某是从犯，依法可比照主犯从轻处罚。上诉人张某归案后如实供述罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚。对于上诉人张某提出原审判决量刑过重的意见，经查，原审判决既考虑了其犯罪未遂及认罪态度好的情节，予以了从轻处罚；也考虑了其是主犯的地位作用，综合其犯罪情节决定判处上诉人张某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，在法定量刑幅度之内，并无过重。故其上诉意见，理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁阳开代理审判员 刘卫鸿代理审判员 王 婧二〇一五年四月七日书 记 员 郭 馨 关注公众号“”