（2015）宁刑终字第83号
裁判日期: 2015-04-07
公开日期: 2015-04-23
案件名称
上诉人吕云飞传播淫秽物品牟利一案的刑事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吕云飞
案由
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑终字第83号原公诉机关南京市六合区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕云飞，男，1986年9月4日出生，汉族，无业。2014年6月11日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于南京市六合区大厂看守所。辩护人张潇潇，江苏钟山明镜律师事务所律师。南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人吕云飞犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2015年1月5日作出（2014）六刑初字第301号刑事判决。原审被告人吕云飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人吕云飞及其辩护人张潇潇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年12月至2014年6月11日间，被告人吕云飞利用互联网开设网址为“www.zuoxiaosan.com及“www.520avw.com”的网站，在上述网站上传播淫秽视频共计324部，并利用在上述网站悬挂广告的方式牟利。2014年6月9日，被告人吕云飞收到网名为“随缘”的客户的广告费人民币3000元。2014年6月11日，被告人吕云飞被公安机关抓获，其归案后未做如实供述。上述事实，有经庭审质证的被告人吕云飞的供述，证人刘某、周某的证言，南京市公安局网络安全保卫支队制作的电子证据检查笔录、远程勘验笔录、截图、情况说明，南京市公安局淫秽物品审查鉴定书，电脑截图及说明、证据清单、银行交易清单、扣押清单、立案决定书、发破案经过、羁押情况说明、被告人基本信息、查询记录、视频资料等证据证实。原审法院认为，被告人吕云飞以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应依法予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一.被告人吕云飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币六千元；二.被告人吕云飞犯罪所得人民币三千元予以收缴，上交国库。宣判后，原审被告人吕云飞提出上诉。其上诉理由是：1.其建立网站只是为了追求刺激，满足自己观看。其建立网站后，该网站的域名、空间及原代码都是别人帮其管理，其并未向其开设的网站上传淫秽视频，其不构成传播淫秽物品罪；2.其跟客户“随缘”在网上联系投放广告是其开玩笑的，3000元钱是对方主动打给其的，其没有牟利的故意；3.一审量刑过重。其辩护人提出：1.上诉人建立网站是以满足自己观看、寻求刺激为目的，不具有传播淫秽物品的主观故意；2.一审认定324部淫秽视频均从上诉人建立的两个网站上调取的证据不充分，且调取的视频中有多个重复视频，认定淫秽视频的数量错误；3.3000元不具有广告费的性质，上诉人主观上没有以牟利为目的。出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人吕云飞犯传播淫秽物品牟利罪的事实及证据与原审判决一致。本院审理期间，上诉人吕云飞及其辩护人均未提出新的证据。本院对经原审人民法院庭审质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吕云飞以牟利为目的，开设网站传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。关于上诉人吕云飞提出“其建立网站只是为了追求刺激，满足自己观看，其并未向其开设的网站上传淫秽视频，且其建立网站后，该网站的域名、空间及原代码都是别人帮其管理，其不构成传播淫秽物品罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人建立网站是以满足自己观看寻求刺激为目的，不具有传播淫秽物品的主观故意”的辩护意见，经查，上诉人吕云飞在侦查阶段及二审庭审的供述、南京市公安局淫秽物品审查鉴定书证实，网址为“www.zuoxiaosan.com”网站以及网址为“www.520avw.com”网站均为上诉人吕云飞建立，吕云飞作为网站的所有人，即对网站具有管理的义务，其明知是淫秽物品仍上传至其网站中，使淫秽物品及其内容在社会上得以传播，其行为已构成传播淫秽物品罪，证人刘某、周某的证言亦印证了上述网站的淫秽视频得以传播的事实，故不论上述网站中的淫秽物品是供上诉人自己观看还是他人通过搜索其网站得以观看，均不影响上诉人构成此罪的定性。且上诉人无证据证实其建立网站后，上述网站系他人实施管理。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“一审认定324部淫秽视频是从上诉人建立的两个网站上调取的证据不充分，且调取的视频中有多个重复视频，认定淫秽视频的数量错误”的辩护意见，经查，南京市公安局网络安全保卫支队提供的视频资料清晰、客观地记录了公安机关通过360浏览器分别搜索“www.zuoxiaosan.com”、“www.520avw.com”两个网址并依法取证的全过程，证实上述网站均含有淫秽视频在线观看服务，公安机关从上诉人建立的两个网站上调取的淫秽视频共计324部，其中从网址为“www.zuoxiaosan.com”网站上调取视频211部，从网址为“www.520avw.com”网站调取视频113部的事实，与南京市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录、远程勘验笔录、截图、情况说明及淫秽物品审查鉴定书等证据相互印证，上述证据能够证明公安机关从吕云飞建立的两个网站上调取了423部淫秽视频的事实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“其跟客户‘随缘’在网上联系投放广告是其开玩笑的，3000元钱是对方主动打给其的，其没有牟利的故意”的上诉理由及其辩护人提出“3000元不具有广告费的性质，上诉人主观上没有以牟利为目的”的辩护意见，经查，公安机关电子证据检查笔录、QQ聊天记录截图、情况说明及银行交易清单证实，上诉人明知其网站上有广告招租信息，通过QQ号与“随缘”多回合协商议价，后约定在其网站上为“随缘”投放广告并收取“随缘”3000元广告费牟利的事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“一审量刑过重”的上诉理由，根据法律规定，以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人吕云飞以牟利为目的，通过其网站传播淫秽视频共324部，已达到情节严重的程度，原审法院依据吕云飞的犯罪事实，并综合考虑吕云飞归案后未作如实供述，不具备从轻处罚情节，在法定量刑幅度内判处吕云飞有期徒刑四年，罚金人民币六千元，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人吕云飞犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 鲍 强代理审判员 钱偶芳代理审判员 顾岚岚二〇一五年四月七日书 记 员 李秉琪 来源：百度“”