（2015）乌中刑一终字第392号
裁判日期: 2015-04-07
公开日期: 2015-04-21
案件名称
马虎走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
法院
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
所属地区
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
马虎
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）乌中刑一终字第392号原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。上诉人（原审被告人）马虎，男，回族，1982年11月4日出生于新疆乌鲁木齐市，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐县。2003年10月17日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金2000元。2009年7月31日因犯诈骗罪、盗窃罪被沙依巴克区人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金12000元，2011年1月16日刑满释放。2013年11月1日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金7000元，2014年2月28日刑满释放。2014年6月10日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2014年10月4日刑满释放。2014年10月11日，因吸食毒品被公安机关行政拘留十五日，2014年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人马虎犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月12日作出（2015）沙刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人马虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊、葛俊宋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马虎到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年10月10日17时许，被告人马虎在乌鲁木齐市西北路“八钢车站”附近以2000元的价格向他人贩卖毒品时被公安人员抓获，当场缴获其贩卖的白色晶体1包，并从其身上又搜缴白色晶体1包。经鉴定，从查获的2包白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分，共计净重10.2克。原判认定上述事实，有被告人马虎的供述，证人康某、马某的证言，毒品扣押、移交清单，搜查笔录，指认照片，毒物检验鉴定书，行政处罚决定书，刑事判决书及释放证明，抓获经过等证据附卷佐证。原审认为，被告人马虎为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，净重10.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。被告人马虎提出从其身上搜缴的5.1克系供自己吸食，并未贩卖的辩解意见，因在贩卖毒品过程中被抓获的，查获的所有毒品均应按贩卖数量认定，故该辩解意见不予采纳，但在量刑时可酌情从轻处罚。我国刑法及相关司法解释规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人马虎曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于本案存在特情引诱的情形，且被告人马虎自愿认罪，可酌情从轻处罚。为了维护国家对毒品的管理制度，保护公民的生命健康权利，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人马虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金5000元；缴获的毒品甲基苯丙胺10.2克予以没收。宣判后，上诉人马虎提出上诉称：我对自己贩卖5.1克毒品的犯罪事实没有异议，但公安机关从我身上搜出的5.1克毒品甲基苯丙胺不应当按贩卖毒品罪处罚，应当定性为非法持有毒品罪，且原审量刑过重，请二审依法改判。本案庭审中，出庭代理检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，在法定幅度内量刑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人马虎犯贩卖毒品罪的犯罪事实、情节正确，并经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人马虎无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺10.2克，其行为构成贩卖毒品罪，原审法院认定事实清楚，定罪量刑适当，审判程序合法。关于上诉人马虎称自己构成非法持有毒品罪的上诉理由，本院认为，上诉人马虎已经贩卖的毒品甲基苯丙胺数量为5.1克，公安机关从其身上缴获的5.1克甲基苯丙胺，依照相关法律规定应当计入其贩卖的数量，故上诉人马虎贩卖毒品甲基苯丙胺的数量是10.2克，上诉人马虎所持公安机关从其身上搜出的5.1克毒品甲基苯丙胺不应当按贩卖毒品罪处罚，应当定性为非法持有毒品的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人马虎曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，原审鉴于本案存在特情引诱的情形，且上诉人马虎自愿认罪，已对其酌情从轻处罚判处有期徒刑七年六个月，量刑适当，现上诉人马虎认为原审量刑过重，要求从轻改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邓 颖审 判 员 仝淑莉代理审判员 廖 凌二〇一五年四月七日书 记 员 简攀峰 来源：百度“”