（2015）咸中刑终字第00010号
裁判日期: 2015-04-07
公开日期: 2015-04-09
案件名称
马某、邹某盗窃罪二审刑事裁定书
法院
陕西省咸阳市中级人民法院
所属地区
陕西省咸阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
马某,邹某
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
陕西省咸阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）咸中刑终字第00010号抗诉机关（原公诉机关）陕西省永寿县人民检察院。原审被告人马某，农民。2009年10月22日因犯诈骗罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2万元。2014年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被陕西省永寿县公安局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于永寿县看守所。原审被告人邹某，农民。2014年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被陕西省永寿县公安局刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕。现羁押于永寿县看守所。陕西省永寿县人民法院审理陕西省永寿县人民检察院指控原审被告人马某、邹某犯盗窃罪一案，于2014年10月29日作出（2014）永刑初字第00040号刑事判决。宣判后，原审被告人马某、邹某均未上诉。原公诉机关陕西省永寿县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。咸阳市人民检察院指派检察员杨立国出庭支持抗诉，原审被告人马某、邹某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年12月13日9时许，被告人马某、邹某伙同鹿战宏（另案处理）、罗某（又名罗小花，另案处理）四人，在永寿县县城街道寻找目标，在县医院门口，罗某与被害人郝某搭讪，邹某在旁帮腔，以寻找张姓神医为由，将被害人郝某骗至位于永寿县药厂什字南边一小巷内，让其与等候在那里的马某（充当张姓神医的孙子）见面，该马对被害人郝某说，其小儿子在7日内有血光之灾，需被害人郝某用家里所有财物用来驱除邪气及消灾。在取得被害人郝某信任后，由邹某陪同被害人去家中取钱，被害人郝某先在家中取现金7000元，后又分别在渡马信用社取款22000元，在御驾宫信用社取款5100元，将钱取下后，邹某和被害人与马某见面，马某让郝某将取来的34100元以及郝某身上的400元，共计34500元以及郝某的一个银手镯包进报纸内，郝某将包好的纸包交给邹某，罗某将另一个包好的纸包交给马某，后让被害人郝某向前走，并一直口念“一家平安”，期间被告人马某、邹某将两个纸包调包，等被害人返回后，将调包后的的纸包交给被害人，并让被害人7日后再打开。被害人离开回家后，鹿战宏开车将三人接应逃走，几人将所骗钱财平分。经鉴定，银手镯价值248元。综上所述，二被告人共骗得财物共计34748元。另查明，被告人马某于2009年10月22日因犯诈骗罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元。实际羁押204天，罚金缴纳15000元。原审法院认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言，被告人的供述等证据在卷为证。据此，原审法院认为，被告人马某、邹某以非法占有为目的，利用被害人郝某的封建迷信思想，采用虚构事实，冒充神医看病的方式取得被害人的信任，致使被害人自愿将财物交给被告人，被告人进行调包后取得了财物，共骗取被害人财物价值34748元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。关于公诉机关起诉盗窃罪一节，不予支持。被告人马某、邹某在共同犯罪中作用相当，可不分主从犯。二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人马某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人邹某归案后积极赔偿被害人损失34500元，并缴纳罚金，确有悔罪表现，可适用缓刑。根据本案的性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，以被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，数罪并罚（撤销西安市雁塔区人民法院（2009）雁形初字第284号刑事判决书判决主文中的缓期五年执行），决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳15000元）；以被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；赃款34500元、银手镯一个，返还本案被害人。陕西省永寿县人民检察院抗诉提出，被告人马某、邹某采取“调包”（秘密窃取）的方式取得被害人财物，应当构成盗窃罪。经审理查明，原审判决认定的事实、情节是清楚、正确的。以上事实有经一审法院开庭举证、质证的被害人郝某的陈述，证人鹿战宏、罗某的证言，辨认笔录及照片，价格鉴定意见，被告人马某、邹某的供述等证据证明，证据来源合法有效，内容确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人马某、邹某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取被害人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，原判定性准确。关于抗诉机关提出被告人马某、邹某采取“调包”（秘密窃取）的方式取得被害人财物，应当构成盗窃罪的抗诉意见，经查，原审被告人马某、邹某主观上是以骗取财物为目的，客观上采取了诈骗的手段，“调包”仅是其诈骗行为中的一个环节，故抗诉机关的抗诉意见，不能成立。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 兵审判员 刘煜阳审判员 樊国强二〇一五年四月七日书记员 左飞翔附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 更多数据：