（2015）浙丽刑终字第66号
裁判日期: 2015-04-07
公开日期: 2015-05-11
案件名称
洪振昌、李小琴诈骗罪二审刑事裁定书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第二条第一款，第五条第一款
全文
浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙丽刑终字第66号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪振昌。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人罗勇，浙江晟耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李小琴。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人杜伟红，浙江晟耀律师事务所律师。丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人洪振昌、李小琴犯诈骗罪一案，于2015年2月9日作出（2015）丽莲刑初字第126号刑事判决。原审被告人洪振昌、李小琴不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年10月16日，被告人洪振昌、李小琴受他人招聘后，驾驶事先租赁的闽dxx15号轿车先后从山西到河北、安徽、江苏、浙江等省各城市，利用笔记本电脑、短信发射器等工具向不特定群众发送“尊敬的工行用户：您的电子密码器将于次日失效，请即时登录wap.icbceup.com进行升级维护，带来不便敬请谅解！【工商银行】”等内容的诈骗短信共计1112549条，后于2013年11月21日下午窜至丽水市莲都区作案时，被公安机关抓获。原判据以认定上述事实的证据有：被告人洪振昌、李小琴的供述与辩解；证人李某、许某的证言；浙公司鉴（2014）499号检验报告、光盘一张；电子证物检查工作记录、现场检查笔录及照片；辨认笔录；中国农业银行对账单；笔记本电脑存储信息照片及扣押决定书；接受证据清单、车辆租赁登记交接单、发还清单；中国工商银行丽水分行声明；短信记录。另，抓获经过证实被告人洪振昌、李小琴的归案情况；户籍证明证实被告人洪振昌、李小琴的身份情况。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人洪振昌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；二、被告人李小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人洪振昌、李小琴被公安机关扣押的作案工具笔记本电脑、短信发射器、手机等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。被告人洪振昌的上诉理由是：1.其是受雇于老板，领取工资，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；2.其是受雇于老板，只是开车，是从犯；3.发送的虚假信息条数没有110万余条，不属于情节特别严重；4.其在侦查阶段受到刑讯逼供；5.其犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.被告人洪振昌是受到老板指使帮忙开车，起辅助作用，是从犯；2.被告人洪振昌主观恶性小，犯罪未遂，无前科，归案后如实供述罪行，原判量刑过重，请求对被告人洪振昌从轻处罚。被告人李小琴的上诉理由是：1.其是受雇于老板，是从犯；2.发送的虚假信息条数没有110万余条；3.其主观恶性小，犯罪未遂，无前科，认罪悔罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.被告人李小琴受雇于老板，起辅助作用，是从犯；2.被告人李小琴主观恶性小，犯罪未遂，无前科，认罪悔罪，原判量刑过重，请求对被告人李小琴从轻处罚。经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人洪振昌、李小琴及辩护人均未提供新的证据。关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人洪振昌以向不特定公众发送虚假信息的方式，骗取他人财物，其非法占有的主观故意明确；2.在共同诈骗犯罪中，被告人洪振昌、李小琴的行为均积极主动，原判未区分主、从犯并无不当；3.涉案虚假信息的数量110余万条，系由具有鉴定资质的机构和人员依法对电子数据进行检验，合法客观，应予以认定；4.现没有证据证实侦查机关有非法取证的行为。综上，被告人洪振昌、李小琴及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人洪振昌、李小琴以非法占有为目的以虚构事实、隐瞒真相的方法，向不特定的公众发送虚假信息达110余万条，骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人洪振昌、李小琴在实施诈骗犯罪的过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人洪振昌、李小琴归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人洪振昌、李小琴及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李秀勤审 判 员 陈 杨代理审判员 戴松佐二〇一五年四月七日代书 记员 王姗姗 来自