（2015）焦民一终字第00026号

裁判日期: 2015-04-30

公开日期: 2015-05-24

案件名称

北京青橙时代科技发展有限公司与焦作市华康糖醇科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省焦作市中级人民法院

所属地区

河南省焦作市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京青橙时代科技发展有限公司,焦作市华康糖醇科技有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

河南省焦作市中级人民法院民事判决书（2015）焦民一终字第00026号上诉人（原审原告）北京青橙时代科技发展有限公司。住所地：北京市海淀区恩济花园**号楼*层天泰吉宾馆***室。法定代表人郭建刚，系该公司总经理。委托代理人李勇杉，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）焦作市华康糖醇科技有限公司。住所地：武陟县西陶镇。法定代表人陈德水，系该公司董事长。委托代理人赵喜全，河南华云律师事务所律师。上诉人北京青橙时代科技发展有限公司（以下简称北京青橙公司）与被上诉人焦作市华康糖醇科技有限公司（以下简称焦作华康公司）建设工程合同纠纷一案，北京青橙公司于2013年5月9日向河南省武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、焦作华康公司支付污水深度处理工程合同余款720000元；2、焦作华康公司支付污水深度处理工程合同延迟支付合同款项违约金90000元；3、本案诉讼费用由焦作华康公司承担。河南省武陟县人民法院经审理于2013年12月12日作出（2013）武民二初字第00139号民事判决，北京青橙公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2014年4月14日作出（2014）焦民一终字第111号民事裁定，将本案发回重审。河南省武陟县人民法院于2014年5月21日作出受理决定，并于2014年11月17日作出（2014）武民重字第00018号民事判决。北京青橙公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。北京青橙公司的委托代理人李勇杉、焦作华康公司的委托代理人赵喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年10月22日，原告北京青橙公司（乙方）与被告焦作华康公司（甲方）签订污水深度处理工程合同，约定由原告为被告提供废水深度处理工程，包括工程设计、工程设备、安装、调试及操作培训。合同总价为1800000元。付款方式：（1）甲方从合同生效起七日内支付乙方合同价格的30%即540000元；（2）设备运到安装现场及提供合同全额60%的发票后三日内，支付合同价格30%即540000元；（3）甲方在设备安装调试完成后并达到合同要求（以焦作市环境监测站检测数据为准）及提供合同全额40%的发票后15日内，甲方支付给乙方合同价格的30%即540000元；（4）合同价格的10%即180000元作为合同工程的质保金，正常运行满一年，由甲方支付给乙方。合同约定的技术指标：进水水质COD﹤270㎎／L；PH6-9，出水水质COD﹤100㎎／L、SS﹤30㎎／L、色度﹤25、PH6-9。违约责任：甲方未按约定及时足额支付合同款项，每延迟一天即按合同金额的千分之五偿付违约金。最高额不超过总价款的5%；但乙方违约的，甲方有权暂扣相应的应付款项。合同履行过程中，被告按照合同约定支付了原告前两期货款共计1080000元。2010年12月焦作市环保局对被告的废水治理工程进行验收，验收意见显示污水深度处理工程于2009年开工，2010年4月完成调试。武陟县环境监测站于2010年11月23日-25日对被告工程进行了验收监测，监测期间日均排水量6200吨、外排废水PH值在7.38-7.68之间、COD均值为82.6㎎／L、悬浮物均值为44㎎／L、色度20倍，外排废水达到了国家标准和废水治理要求。2011年10月19日，原、被告双方签订《华康污水深度处理工程的补充合同》，原告同意对工程进行整改，整改主要包括：处理工艺整改、控制系统和过滤系统的完善及加药泵的移位。补充合同签订后，原告并未提供完善的整改措施，此后原、被告双方就工程存在的问题多次进行交涉未果。2012年4月28日，被告和开化县国盛设备安装有限公司签订了安装工程合同，就污水深度处理工程进行了改造。经原审法院调取武陟县环境保护局监测数据显示被告（2011年5月1日-2013年6月30日）出水水质中COD的平均值均小于100㎎／L，武陟县环境保护局出具的分析结果报告单中显示，2011年1月25日至2012年11月底被告的出水水质中SS、色度等指标均不符合合同约定。另查明，被告焦作市华康化工有限公司于2012年9月20日将企业名称变更为焦作华康糖醇科技有限公司。原审法院认为：原告北京青橙公司为被告焦作华康公司提供污水深度处理工程，包括工程设计、工程设备、安装、调试等，原、被告双方系建设工程合同关系。双方应按合同的约定全面履行各自的义务。被告华康公司已按照合同的约定，将合同约定的前两笔款项共计1080000元支付给原告。根据合同约定，在设备安装调试完成后并达到合同要求（以焦作市环境监测站检测数据为准）及提供合同全额40%的发票后15日内，被告将支付给原告合同价格的30%即540000元；合同价格的10%即180000元作为合同工程的质保金，正常运行满一年，由被告支付给原告。根据本案查明的事实可以确认，原告提供的污水深度处理工程虽于2010年4月进行了安装调试，且在2010年12月验收时外排符合国家标准，但根据武陟环境监测站检测的部分数据并不符合合同约定标准，例如SS，色度等，从双方之后签订的《华康污水深度处理工程的补充合同》及原、被告双方之间的往来传真也可以印证原告提供的工程存在问题，故本院可以认定原告提供的污水深度处理工程不符合合同要求。被告辩称原告的工程不符合合同约定，被告按合同约定不应支付剩余720000元及违约金的抗辩意见成立，原审法院予以采纳。据此，原审法院判决：驳回原告北京青橙时代科技发展有限公司的诉讼请求。本案受理费11900元，由原告负担。北京青橙公司上诉称：重一审判决对本案事实认定不清，证据采信错误，应予撤销。上诉人为被上诉人提供的工程符合合同约定要求，重一审诉讼请求应予支持，具体理由如下：一、本案工程至今没有按合同约定进行验收。上诉人与被上诉人2009年10月22日签订焦作市华康化工有限公司污水深度处理工程合同，上诉人己按照合同约定和被上诉人的施工要求，于2010年5月按时按质履行完毕并交付被上诉人，然而被上诉人未按合同约定进行验收立即投入生产使用至今。上诉人为履行合同赋予的权利（按工程合同规定，工程验收合格后，被上诉人必须支付上诉人第三笔工程款）尽快结算第三笔工程款，上诉人多次要求被上诉人尽快按合同要求对工程做验收，但被上诉人却迟迟不做验收，为此，上诉人还派人在被上诉方住了近半年之久，目的就是能够催促被上诉人尽快对工程进行验收，然而被上诉人总是找各种理由推诿，至今也没有对工程做验收（在被上诉人2012年2月18日发给上诉人的传真中可以得到进一步证实，被上诉人在传真中写道：“本次污水深度处理工程的质保期为试运行合格后一年，到目前为止，也没有进行验收”）。就是说工程到2012年2月还没有验收。二、被上诉人不做验收的真正意图就是为了达到不支付上诉人工程款的目的。在此需要着重说明的是：上诉人为被上诉人做的工程是末端的深度处理，就是说被上诉人前段的污水处理工艺已经不能满足环保局规定的新排放标准，新标准要求：COD在100mg／L以下，COD也就是化学需氧量，是指水体中能被氧化的物质进行化学氧化时消耗氧的量，是水质监测的基本综合指标。据被上诉人描述，他们前段的污水处理工艺只能处理到COD270mg／L，其它指标悬浮物SS、色度等也都不能达到国家规定排放标准，所以被上诉人委托上诉人设计的污水深度处理工程工艺是以COD270mg／L为最高限值，那么SS悬浮物、色度等数值指标也处理到相应的达标排放数值指标，COD数值的多少，直接影响着SS悬浮物、色度等的处理难度和处理效率，就是说COD数值越高，SS悬浮物和色度的处理率越低，处理难度也越大，所以本案COD的高低直接影响SS悬浮物和色度等处理指标。工程验收合格不合格的前提首先取决于被上诉人的进水COD指标是否超过合同约定COD270mg／L。其实被上诉人不做验收无非有以下原因：第一、被上诉人明知自己的进水指标不符合合同约定，害怕自己违约在先，上诉人在工程整个调试、试运行过程中，被上诉人的进水都没有达到合同规定的COD270mg／L以下的指标，上诉人也有充分的证据证明被上诉人进水水质不符合合同要求，违约在先，合同规定被上诉人进水水质COD在270mg／L，工程2010年5月份交付，而被上诉人在2012年2月13日的进水水质COD是280mg／L（见传真）。而COD数值的多少，直接影响着上诉人工程SS悬浮物、色度等指标的处理难度和处理率，就是说COD数值越高，SS悬浮物和色度的处理率越低，处理难度也越大，所以本案COD的高低直接影响SS悬浮物和色度等处理指标。这就不难理解被上诉人为什么不对工程验收的原因了，因为被上诉人清楚自己的进水水质没有达到合同规定标准，如果进行验收无论上诉人出水是什么样的数据指标，上诉人都不违约。第二、被上诉人明知上诉人出水指标符合合同约定，工程合格。上诉人在工程整个调试、试运行过程中，虽然被上诉人的进水都没有达到合同规定的COD270mg／L以下的指标，但是上诉人在调试、试运行的出水指标经由被上诉人检测，污水处理指标均符合合同约定要求，如果验收被上诉人就需要支付所欠上诉人的工程款，所以被上诉人不配合验收。第三、被上诉人在日常的工程运行中，被上诉人的化验室每天要对进水、出水指标进行多次的检测，被上诉人的进水指标以及上诉人的出水指标是否合格，被上诉人非常清楚。如果被上诉人明知上诉人出水指标不合格，按照常理，被上诉人就应该在工程交付时按合同约定程序做验收，这样不仅可以合理合法拒付上诉人工程款，而且可以顺理成章按合同约定对上诉人进行处罚，而被上诉人恰恰没有这样做。很明显被上诉人不做验收的真正目的就是为了拖延甚至拒付上诉人的工程款。三、被上诉人在既不对工程验收也不支付上诉方工程款的情况下，却对工程一直使用至今1、工程尽管没有做验收，在2010年5月工程交付后的7个月之后，即2010年12月底焦作市环保局对焦作市华康化工有限公司废水限期治理工程进行环保验收，下发《焦作市华康化工有限公司废水限期治理工程的环保验收意见》结论是：污水外排符合国家标准，工程质量合格。2、2010年底该合同工程纳入全国环境保护在线同步监测网的范畴，安装相应监测装置，工程运行排污实行二十四小时全天连续生产自动指标检测，上诉人工程直到今天也在正常生产运行，污水全部达标排放。四、重一审采信武陟环境监测站检测的部分数据，指标从2011年1月到2012年7月显示有超标，就认定工程不合格，此定案是错误的。l、武陟县环境监测站的分析报告单，只是日常行政监管数据，不能作为本工程验收的依据。监测数据与本工程的验收合格与否没有关系。本工程至今没有验收，不能凭借被上诉人单方出具的数据对工程下结论。2、按合同约定，验收需要进水水质指标与出水水质指标，判断上诉人工程是否合格是以被上诉人的进水为前提的，如果被上诉人进水指标COD超出270mg／L，上诉人出水指标无论什么结果都不违约，无可指责。而被上诉人在2012年2月13日的进水水质COD则是280mg／L（见传真），明显超过合同规定的COD270mg／L。而COD数值的多少，直接影响着上诉人工程SS悬浮物、色度等的处理难度和处理效率，就是说C0D数值越高，SS悬浮物和色度的处理率越低，处理难度也越大，所以本案COD的高低直接影响SS悬浮物和色度等处理指标，而被上诉人所谓的分析报告单，却只有出水指标，没有进水指标。不知道进水指标符合不符合合同约定，就断定上诉人工程不合格，显而易见是非常错误的。3、按合同约定，验收检测进水、出水数据由焦作市环境监测站监测为准，而被上诉人单方出具的武陟县环境监测站的数据，不符合合同约定的检测机构。4、验收需要上诉方、被上诉方及指定的第三方共同在场、取水样检测才是公平合理，符合验收程序的。在上诉人不知情的情况下，被上诉人单方出具的报告单难免有倾向性和掺假的嫌疑。5、被上诉人在工程没有验收的情况下，对上诉人工程一直使用至今。五、重一审被上诉人提供的武陟环保局环境监测站的检测数据，明显是造假行为：检测数据出据的时间从2011年1月到2013年6月，被上诉人原名焦作市华康化工有限公司，在2012年9月改名为焦作市华康糖醇科技有限公司。被上诉人提供的检测数据的时间从2011年1月到2013年6月，就是说2011年1月到2012年8月的监测分析报告单上的企业名称应该是焦作市华康化工有限公司，然而武陟县环境监测站在2011年1月至2012年8月之前为被上诉人出具的分析报告单上用的企业名称全部是焦作市华康糖醇科技有限公司，这个时间段，被上诉人名称还没有变更，还是焦作市华康化工有限公司，哪来的焦作市华康糖醇科技有限公司，显而易见分析报告单根本不是原始分析报告单，是为了这场官司现编造出来的。所以从2011年1月到2012年8月检测分析报告单，无论从法律程序和事实根据均属错误，不应认定为有效合法证据。该工程从投入生产使用至今，被上诉人未提供生产自测和工程正确生产工艺操作有关证据，以及双方共同在场取样检测数据或焦作市环境检测站取样检测数据证明其主张，而工程从未停止使用，并从2010年5月生产使用至今，排污均达国家标准。重一审根据武陟环境监测站检测的伪数据就判定该工程不符合合同约定，完全是毫无根据的误判!武陟环保局环境监测站的检测数据如果属实，从2010年5月至今为何还允许被上诉人生产排污，而不实施监管此充分证实，所谓分析报告完全是为了配合被上诉人不履行合同付款义务，武陟环保局环境监测站人为做出的所谓不达标的“分析报告单”。六、依合同约定，焦作市环境监测站为唯一合同验收机构，检测数据为合同唯一验收数据，被上诉人在重一审中未提供此数据。上诉人2009年10月22日与被上诉人签订焦作市华康化工有限公司污水深度处理工程合同，明确规定水质指标验收标准以双方共同在场取样和焦作市环境监测站检测数据为唯一合同验收标准，被上诉人在重一审中未提供此数据，以何说明不符合合同约定工程？工程从2010年5月至今生产正常排污使用，己充分证明工程质量符合合同约定，工程合格。七、重一审对废水处理量认定不符合合同约定毫无根据。被上诉人当时的实际生产日出水量7200立方，日排水量8000立方的工程设计是按照被上诉方的要求，写进合同的，被上诉人的日排水量不总是刚好控制在7200立方一成不变，而是忽多忽少，有时日排水量在6000立方，有时还会超过8000立方（有在线监控数据为证），所以签订合同时被上诉人特别要求工程设计建设比实际处理水量大，以防扩大生产、水量加大时不能满足需要，做到有备无患。上诉人严格按合同约定来设计建设，合同约定日处理量8000立方，难道上诉人按合同规定设计建设日处理量8000立方还错了么如果是这样的话，合同岂不成了一纸空文八、《焦作市华康化工有限公司废水限期治理工程的环保验收意见》依据武陟环保局环境监测站的检测数据中，唯独悬浮物SS高出合同指标，更觉有蹊跷，国家污水综合排放标准（GB8978—1996）规定的SS一级排放标准是70mg／L，而验收报告中是44mg／L，远低于国家排放标准，稍高于原合同指标。这个指标明显这样摆出，一是符合国家排放标准，对环保监测机构，对社会，对公众都可以名正言顺的过关；二是也可成为被上诉人不支付欠款的唯一理由。此行为明显系人为所为，被上诉人对此验收意见，一直对上诉人故意隐瞒至今，上诉人对此验收毫不知情，武陟环保监测站和被上诉人把工程合同视同废纸，故意不做共同工程验收检测，随意抛出对自己有利的监测数据，即使这样，验收意见也对该工程做出工程合格的合理评价。九、2011年10月19日签订了《补充合同》，不能印证上诉人提供的工程存在问题，重一审的此认定无据：1、工程合同签订时间是2009年10月22日；工程施工调试交付被上诉人生产使用时间是2010年4月底；工程合同约定质保期为1年。2、2011年10月19日签订了《补充合同》，签订原因是上诉人严格按合同进行施工，施工中被上诉人按合同约定条款支付了前二期工程款，上诉人将全部工程设备安装调试保质保量完成，出水水质经现场化验测试各项指标均合格，达到合同约定出水标准，正常生产运转使用，在上诉人一直催要欠款的压力下，被上诉人以种种理由推诿，不进行合同约定的技术指标验收，也不支付第三期工程款，为此，上诉人安排专人常驻被上诉人处达半年之久，一方面配合工作，指导和维护污水处理工程系统的运行，另一方面，随时督促被上诉人尽快按合同约定对工程进行验收，并支付上诉人第三笔工程款。在无数次催促履行合同，要求付款的情况下，被上诉人却以设备安装不合理，不规范等要求，让上诉人整改，尽管工程系统已运行使用一年半，质保期己过，上诉人为尽快验收，拿到欠款。被迫同意被上诉人要求，并承担工程维护整改产生的所有费用。经协商双方在2011年10月19日签订了《补充合同》，上诉人按补充合同完成整改至今，被上诉人也不配合履行合同验收检测和付清欠款义务。3、《补充合同》的内容不是双方共同认定工程存在问题的依据，首先，合同工程己完工运行使用一年半，按合同规定，工程质保期1年期己过；其次，《补充合同》的内容是对被上诉人已过质保期，并且上诉人己无合同要求义务、为要工程款，而实施的工程合同外的义务，此行为与工程合同约定要求无关。十、一审被上诉人提供武陟环保局环境监测站的检测数据认定程序错误，武陟环保局环境监测站是对武陟县辖区内环境监测行政执法机关，其对外出据的相关证明，是一种行政行为，出据的证明应有相应依据，如实出据，并也应依法到庭经双方及法庭询问，质证，而一审以被上诉人单方举证进行认定，程序错误；对武陟环保局环境监测站工作人员张晓霞的调查行为违反法定程序；对张晓霞的调查笔录证言质证、认定违反法定程序，张晓霞的陈述事实本身带有倾向性，其证言内容是对其工作不认真的掩盖，且证言为孤证，不应认定采信。综上所述，上诉人为被上诉人提供的工程，虽被上诉人不配合做验收，实际从2010年5月投入生产正常运转一直使用，正常达标排污，2010年12月底《焦作市华康化工有限公司废水限期治理工程的环保验收意见》，是在上诉人不知情的情况下做出，尽管这样工程也是合格的。重一审判决对本案事实认定不清，证据采信程序错误，请求二审法院撤销（2014）武民重字第00018号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。焦作华康公司答辩称：上诉人提出上诉的事实与理由依法均不能成立，依法应驳回其上诉，维持原判。一、上诉人并未按时按量完成2009年10月22日工程合同的约定义务，对被上诉人构成根本违约，导致被上诉人无法实现合同目的。1、上诉人未按合同书7.2（2）的约定向被上诉人提供设备的详细清单和型号、工艺流程图及详细的工艺参数；2、上诉人的供货未能达到合同约定的出水水质SS﹤30mg／L、色度﹤25标准。违反了合同书5.3、6.2以及7.2（4）的约定，最终出水水质未能满足合同约定的要求。有被上诉人提供环保部门监测数据为证；本合同书签订于2009年10月22日，双方又于将近两年后的2011年10月19日签订补充协议，由补充协议的签订和内容也充分证实了本工程出水水质未能满足合同约定的要求；3、因最终出水水质未能满足合同约定的要求而导致最终也无法按照合同书7.1（6）的约定对整体工程予以验收。由上诉人2012年2月20日的传真复函的内容也充分证实了直至整改后的2012年2月20日仍然无法按照合同书7.l（6）的约定对整体工程予以验收；4、上诉人违反合同书11.3和11.6的约定，未对最终出水水质未能满足合同约定要求的不合格工程实施整改直至合格；5、根据合同书9.1的约定，本工程设备安装调试运行合格后保修一年。事实是在本工程无法安装调试运行合格的情形下，上诉人就拒绝就其供货的质量和故障承担约定责任。根据合同上诉人供货范围和实际履行情况，计量泵、出水口电动阀、流量计均由上诉人提供，在本工程无法安装调试运行合格的情形下，被上诉人于2012年2月13日传真致函要求上诉人再次进行工艺确定和调试，上诉人2012年2月l7日复函，以计量泵移位、出水口电动阀维修或更换、流量计无法使用系被上诉人为费用承担方为借口，拒绝履行合同书9.1和补充合同第一条的约定义务。上诉人2012年2月20日复函，仍然以前述事由以及进水口COD不达标为借口，拒绝履行合同书9.1和补充合同第一条的约定义务。事实是上诉人进水口COD不达标的借口的事由根本就是子虚乌有，由合同书5．5的描述充分予以证实。由以上数份双方来往的传真件充分证实直至2012年4月工程出水水质仍然未能满足合同约定的要求以及上诉人拒绝继续履行合同约定义务的事实。二、原审根据环境监测部门检测的客观数据作为认定本案的依据是正确的l、环保部门2010年l2月底出具的验收意见明确结论是废水处理规模仅7500吨／天，悬浮物均值为44mg／L，与合同书约定的8000吨／天、悬浮物小于30mg／L相差巨大。2、环保部门出具的2011年1月至2013年6月间的检测数据均是对各月份当时排污情况客观检测结果的真实记录，内容客观真实。该检测记录显示上诉人的供货远未能达到合同约定的出水水质SS﹤30mg／L、色度﹤25标准。不存在上诉人上诉书中无端猜疑和臆造的情形。3、原审中，被上诉人提交了与第三方安装合同和安装发票、改造材料发票、材料出库单据，证明了被上诉人于2012年7月以及2012年11月两次对上诉人供货进行改造的事实。印证了环保部门检测数据2012年7月前后以及2012年11月前后数据变化情况，进一步证实了环保部门检测数据的真实性。4、环保部门2010年l2月底出具的验收结论是符合国家标准的，但并不符合合同约定标准。基础的常识是我国环保法律法规是鼓励排污单位设定更加高于国家的排污标准，并且国家也一直在修订更高的标准。睿智的排污单位往往会就当前的排污设施的设置具有远视的前瞻性，以避免跟随国家标准的提高而重复建设，以体现自身的社会责任感和预防重建产生的浪费。本案即是如此。三、原审程序正确无误。原审中，被上诉人提交了环保部门出具的2011年1月至2013年6月间的检测数据。上诉人对该数据真实性无端猜疑和臆造，却并不能提供相应证据以推翻，亦不向原审法院提出由出具该检测数据记录的环保部门出庭就该数据记录的真实性予以说明的要求。被上诉人认为，此情形下原审法院没有草率定论，而是能够依职权调查环保部门负责人以确定该数据的真实性已经是慎之又慎了。因此，原审法院本案适用程序以及认定实体均正确无误。四、上诉人的上诉没有事实和法律依据。本案上诉人提出给付工程款诉求的依据是双方2009年10月22日合同4.2（3）的约定。该4.2（3）明确约定了支付第三笔54万元工程款的必备要素和前提是设备安装调试完成并达到合同要求。根据我国民事诉讼法谁主张谁举证的基本原则，上诉人提出支付该第三笔工程款的诉求，依法就应当举证证明其设备安装调试完成并达到合同要求，即应举证证明达到合同5.2和6.2约定的全部（四项指标分别是：COD﹤100mg／L、色度﹤25、ss﹤30mg／L、ph6—9）出水指标，而非其中一项或者两项指标。缺少任何一项指标的举证，依法均是未能完成对设备安装调试完成并达到合同要求的举证责任。庭审事实是上诉人没有任何证据证明其工程出水水质达到色度﹤25、ss﹤30mg／L指标的约定要求。且双方合同9.1、11.3和11.6明确约定了上诉人整改调试、费用承担以及直至出水水质符合约定等责任和义务。而在实际履行过程中，在出水水质一直不能符合约定以及被上诉人一再函电催告上诉人继续履行前述义务的情况下，上诉人以传真内容的行为方式已经表明其不再履行上述整改调试、费用承担以及直至出水水质符合约定等约定义务。依照我国合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的明确规定，再根据合同法第六十七条之规定，其诉求依法亦不能成立。五、本案所涉工程没有验收是事实，原因不是被上诉人拒绝验收，而是上诉人自己知道其施工的工程无法满足合同要求而无法提出验收的要求。COD是化学需氧量，与色度和SS不具有关联关系。上诉人称2012年2月13日传真上显示进水水质COD是280毫克每升，不是事实。该传真显示的内容是280以下。特别说明的是，进水COD与上诉人施工工程最终是否达标不具有关联关系，因为在合同书中第4页5.5约定：“如果进水COD在270到300毫克每升，由于在中试过程中没有出现，所以药剂费用没法估算。”该约定可以证明两点，即便进水COD在270以上，那么采取增加药剂的方式同样能够使出水COD达到合同约定指标；从该约定可知，入水COD从未出现过超过270的情况，这也是合同约定的进水水质COD在270以下的原因。按照合同约定，工程处理规模和能力应达到每日8000吨，而焦作市环保局2010年12月30日出具的验收意见载明，设计处理规模是每日7500吨，这与合同约定的要求相差巨大。综上事实与理由，上诉人的上诉依法不能成立，请求二审人民法院明察，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、北京青橙公司施工的污水深度处理工程是否符合合同约定的技术指标；2、北京青橙公司要求焦作华康公司支付剩余工程款72万元及违约金9万元有无事实及法律依据。经征求双方意见，均无异议，本院予以确定。针对上述争议焦点，北京青橙公司的主张是：被上诉人在答辩时承认工程未经验收，其提到是因为上诉人达不到合同要求而无法提出验收的要求，这种说法是不成立的。如果工程不合格，上诉人工作人员也不会在工程现场进驻半年之久要求对方进行验收，被上诉人也不可能在2010年5月份交付工程之后一直在使用，充分证明工程是可以使用的，也是达到要求的，只是未做验收。被上诉人提到进水COD的高低不影响色度和悬浮物指标是错误的，进水COD的高低恰是本案的重点，如果进水COD高于合同约定的270，出水的所有指标包括SS和悬浮物都无法保证达到合同约定的出水指标。合同约定的技术指标包括进水要求和出水指标，回避进水COD的数据是极为不正确的。2012年2月13日的传真也可以证明被上诉人的进水指标未能达到合同要求。上诉人设计的处理规模是符合合同约定的，被上诉人实际每日处理量与上诉人没有关系。焦作市环保局验收意见是依据武陟县环境检测站提供的数据进行验收，该验收方式与合同约定不一致，合同约定的检测数据应由焦作市环境检测站检测。工程就未验收，不能判断不合格。根据最高院关于审理建设施工案件司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后又以使用部分不符合质量要求主张权利的，不予支持。针对上述争议焦点，焦作华康公司的主张是：双方至今未按照合同约定的方式进行验收，但是2010年12月有一个强制验收，该验收意见载明设计处理规模就是7500吨每天，所以上诉人施工的工程未达到合同约定的处理规模。该验收意见显示悬浮物为44，远未达到合同要求的技术指标。随即，双方于2011年10月19日签订补充合同，对工程进行整改，该补充合同也充分说明工程未达到合同约定要求。被上诉人并于2012年多次通过传真的方式要求对方进行整改，均遭拒绝，被上诉人遂于2012年4月28日与第三方签订改造合同，并于7月和11月进行改造。相关监控机构在强制验收后的次日，即安装监控设备，对出水指标进行实时监控。相关检验报告从2011年1月到2013年6月，可以显示SS和色度一直到2012年7月均未达到合同约定标准，经过2012年7月的改造后，SS和色度才有了显著降低，到2012年11月第二次改造施工后，12月以后的SS及色度才完全达到合同要求。一系列的证据均指向上诉人，处理规模、SS和色度均达不到合同约定的标准，本案的争议焦点是上诉人的工程是否达标，作为原审原告，在提出要求支付工程款的诉求时，就应当承担其工程符合合同约定指标的证明责任，至今上诉人未能提供任何证据证明工程处理规模能够达到每日8000吨，在被上诉人2012年7月改造前，色度和悬浮物能够达到合同约定标准。所以，应驳回上诉，维持原判。二审庭审中双方均未提交新的证据。本院二审查明：1、2011年10月19日，焦作华康公司（甲方）与北京青橙公司（乙方）签订《华康污水深度处理工程的补充合同》，合同的主要条款为：1.1甲方同意乙方对《合同》工程进行整改，整改分两步完成，第一步：处理工艺整改、控制系统和过滤系统的完善，以及加药泵的移位。第二步：做好推动器的防腐处理。整改费用由乙方承担。2.1乙方在规定时间内完成《合同》工程的整改，否则责任由乙方承担。2.2在甲方进水符合《合同》约定的情况下，乙方出水没有达到《合同》要求，责任由乙方承担。2.3在乙方对《合同》工程整改完成后，如果因甲方进水水质没有达到《合同》要求，造成出水水质不合格，责任不在乙方，乙方出水水质视同合格。2、在焦作华康公司与北京青橙公司就合同工程整改的往来传真中，关于进水COD的情况有以下记载：焦作华康公司2012年2月13日的传真载明：“根据公司目前系统运行情况，深度处理的原水COD在280mg／L以下，而且已正常运行3个月以上的时间，……”；该公司2012年3月28日的传真载明：“根据公司目前污水站的运行情况，污水系统的二沉池出水COD浓度在270mg／L以内……”。北京青橙公司2012年3月30日的传真载明：“……公司李总2012年3月27日亲自去的污水处理站，现场了解的情况是：COD浓度在300mg／L以上，排污泵拆除，加药管路擅自拆除和改动，沉淀池没有定期排污等。……”该公司2012年4月5日的传真载明：“李总和郑总在3月30号电话沟通后，我们的技术人员随后在4月1号到了河南，并对污水处理现场情况做了了解，现场情况是：第一：进水COD不稳定；……”。等等。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案中，双方争执的核心问题系北京青橙公司施工的污水深度处理工程是否符合合同约定的技术指标。双方合同约定的技术指标为：进水水质COD﹤270㎎／L、PH6-9，出水水质COD﹤100㎎／L、SS﹤30㎎／L、色度﹤25、PH6-9。也就是说：在进水水质COD﹤270㎎／L、PH6-9的条件下，出水水质应达到COD﹤100㎎／L、SS﹤30㎎／L、色度﹤25、PH6-9。在焦作市环保局对焦作华康公司废水限期治理工程进行环保验收期间，武陟县环境监测站于2010年11月23日—25日对本案所涉工程进行了验收监测。经监测，治理后外排废水指标中SS均值为44㎎／L，不符合合同约定的技术指标，但焦作市环保局验收意见中不显示本案所涉工程进水水质指标情况。原审法院调取的武陟县环境监测站出具的分析结果报告单中显示，2011年1月25日至2012年11月底焦作华康公司的出水水质中SS、色度等指标不符合合同约定，但上述分析结果报告单中也未显示本案所涉工程进水水质指标情况。2011年10月19日，北京青橙公司与焦作华康公司签订《补充合同》对污水处理工程进行整改，在违约责任相关条款（第2.3条）中明确约定，在北京青橙公司对《合同》工程整改完成后，如果因焦作华康公司进水水质没有达到《合同》要求，造成出水水质不合格，责任不在北京青橙公司，出水水质视同合格。北京青橙公司作为工程施工方，其原审提交的焦作华康公司2012年2月13日传真中显示，焦作华康公司称“深度处理的原水COD在280㎎／L以下”，而上述进水指标并不符合合同约定的进水指标。在此后的来往传真中，北京青橙公司也一再声称未能进行调试验收的原因是进水COD浓度未能达到270㎎／L以下等因素。综合以上查明的事实，虽然焦作华康公司提交的证据可以证实北京青橙公司施工的污水深度处理系统出水指标不符合合同约定，但是北京青橙公司也已举证证明焦作华康公司的进水水质COD未能达到合同约定的270㎎／L以下。在此情况下，根据双方《补充合同》第2.3条的约定，北京青橙公司施工的污水深度处理系统出水水质应视同合格。同时，焦作市环保局环保验收意见记载的设计处理规模不足以认定北京青橙公司完成的工程未达到合同约定的处理规模，且焦作华康公司在《补充合同》及此后的往来传真中也未对已完工程的处理规模提出异议。综合以上理由，焦作华康公司以北京青橙公司施工的工程不符合合同约定为由拒付剩余工程款，理由证据不足，本院依法不予采纳。根据本案查明的事实以及双方合同的约定，北京青橙公司要求焦作华康公司支付剩余720000元工程款及违约金90000元，理由证据充分，本院依法予以支持。原判决部分事实认定错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2014）武民重字第00018号民事判决。二、焦作市华康糖醇科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付北京青橙时代科技发展有限公司工程款720000元。三、焦作市华康糖醇科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付北京青橙时代科技发展有限公司违约金90000元。如果焦作市华康糖醇科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11900元，由焦作市华康糖醇科技有限公司负担；二审案件受理费11900元，由焦作市华康糖醇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　李玉香代审判员　朱　海代审判员　田　亮二〇一五年四月三十日书记员　赵文培来源：百度搜索“”