（2015）珠中法知行终字第1号

裁判日期: 2015-04-30

公开日期: 2015-12-24

案件名称

珠海某某酒业有限公司与广东省珠海市某某行政管理局工商行政管理二审行政判决书

法院

广东省珠海市中级人民法院

所属地区

广东省珠海市

案件类型

行政案件

审理程序

二审

当事人

珠海某某酒业有限公司,广东省珠海市某某行政管理局

案由

法律依据

《中华人民共和国商标法（2001年）》：第五十二条，第五十三条，第五十四条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第九条第一款，第五十二条，第十条；《中华人民共和国商标法实施条例》：第四十九条，第五十二条；《中华人民共和国行政处罚法》：第四条第一款；《中华人民共和国行政诉讼法》：第五十四条，第六十一条

全文

广东省珠海市中级人民法院行政判决书（2015）珠中法知行终字第1号上诉人（原审原告）：珠海某某酒业有限公司。住所地：珠海市香洲区。法定代表人：沈南光，总经理。委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省珠海市某某行政管理局。住所地：珠海市香洲区。法定代表人：陈德敬，局长。委托代理人：吴瑞，该局工作人员。委托代理人：陈川，该局工作人员。上诉人珠海某某酒业有限公司（以下简称某某酒业公司）因诉被上诉人广东省珠海市某某行政管理局（以下简称珠海市某某局）工商行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某某酒业公司的委托代理人让玉成，被上诉人珠海市某某局的委托代理人吴瑞、陈川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年7月8日，雅斯·埃某某有限公司（法国）的代理人向珠海市某某局投诉某某酒业公司销售的柏拉地梅洛干红葡萄酒使用“BELLEPARADIS”商标侵犯其拥有的“PARADIS”注册商标专用权。珠海市某某局收到投诉后，于当日前往某某酒业公司位于珠海市拱北九洲大道西1047号（金泉花园）1栋1B的经营场所进行检查，发现该公司在销售法国生产、瓶身上有标识“BELLEPARADIS”外文字样和“法国柏拉地梅洛干红葡萄酒”中文字样的葡萄酒（下称柏拉地梅洛干红葡萄酒）。同年11月11日，珠海市某某局再次对某某酒业公司的经营场所进行检查，发现该公司仍在销售柏拉地梅洛干红葡萄酒，并查获尚未售出的178瓶柏拉地梅洛干红葡萄酒，遂将该酒予以扣押，决定立案调查。经核查，某某酒业公司销售的柏拉地梅洛干红葡萄酒无外包装盒，瓶身为长直圆玻璃瓶，瓶身所贴标签的具体情况是：标签正面三分之一处标注“BELLEPARADIS”英文字样，为红底金字；紧接下方标有红色“MERLOT”英文字样，再往下标注有葡萄年份如“2011”。标签背面标注“BelleParadisMelot”英文字样，紧接下方标有“法国柏拉地梅洛干红葡萄酒”中文字样。标签上还标注有酒的配料、灌装日期、进口商、净容量和酒精度等信息。自2012年起至被查处时止，某某酒业公司分批从法国进口柏拉地梅洛干红葡萄酒19200瓶，并以每瓶人民币28元的价格在国内市场以批发形式销售，经营额共计人民币537600元。珠海市某某局认为某某酒业公司在未经商标注册人授权许可使用的情况下，经营标识为“BELLEPARADIS”柏拉地梅洛干红葡萄酒19200瓶，与雅斯·埃某某有限公司（法国）的“PARADIS”商标相近似，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定所指的侵犯注册商标专用权的行为。根据该法第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，拟对某某酒业公司作出行政处罚。2013年12月16日，珠海市某某局向某某酒业公司发出珠工商经检听告字（2013）1-25号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。2014年2月24日，珠海市某某局作出珠工商经检处字（2014）22号《处罚决定书》，认定某某酒业公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，依照《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，应予处罚。鉴于某某酒业公司在本案查处的过程中，主动配合，对有关情况并不隐瞒，但综合其侵权时间较长，决定如下：1.责令某某酒业公司停止侵犯注册商标专用权的行为；2.没收某某酒业公司用于销售的侵犯他人注册商标专用权的“BELLEPARADIS”的葡萄酒178瓶；3.处以罚款人民币537600元。2014年2月25日，珠海市某某局将前述《处罚决定书》送达原告某某酒业公司。某某酒业公司不服，于2014年4月3日向广东省工商行政管理局申请行政复议。广东省工商行政管理局于2014年5月14日作出粤工商复决字（2014）第49号《行政复议决定书》，决定维持珠海市某某局作出的行政处罚决定。某某酒业公司遂提出起诉。原审法院另查明，“PARADIS”商标在1982年10月30日经国家工商行政管理总局核准注册，注册号为第163971号，核准使用的商品为第33类“科涅克酒、白兰地、葡萄酒、露酒、烈性酒”，商标所有人为雅斯·埃某某有限公司（法国）。“PARADIS”注册商标已经过多次续展注册核准，最后一次核准续展有效期限自2012年10月30日至2022年10月29日。原审法院认为，2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”根据上述法条规定，被告珠海市某某局作为工商行政管理部门，可以根据当事人的请求，对侵犯注册商标专用权行为引起的纠纷进行处理，也有权依法进行查处，作出相应的处理决定。原审法院认为本案争议的焦点，一是某某酒业公司销售标识“BELLEPARADIS”的柏拉地梅洛干红葡萄酒是否侵犯雅斯·埃某某有限公司（法国）的“PARADIS”注册商标专用权，主要涉及标识“BELLEPARADIS”与注册商标“PARADIS”是否构成相近似的问题；二是珠海市某某局对某某酒业公司处以罚款人民币537600元的裁量是否适当，主要涉及新、旧法律的适用问题。一、关于标识“BELLEPARADIS”与注册商标“PARADIS”是否构成相近似的问题2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都属于侵犯注册商标专用权。何谓商标相同和商标近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条作了解释：商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，雅斯·埃某某有限公司（法国）第163971号“PARADIS”注册商标为有效商标，其商标专用权应受法律保护，并且法国雅斯·埃某某有限公司在干邑上使用“PARADIS”商标在相关公众中具有较高的知名度，该注册商标的最显著识别部分为P、A、R、A、D、I、S六个外文字母组成的“PARADIS”，核准使用的商品包括科涅克酒、白兰地、葡萄酒等，而某某酒业公司销售的柏拉地梅洛干红葡萄酒使用的标识“BELLEPARADIS”，尽管是在“PARADIS”前增加了“BELLE”，实际使用样式也有点差异，但是，增加“BELLE”并不意味着改变“PARADIS”原来的含义，更重要的是，将两者相对比可见，标识“BELLEPARADIS”中“PARADIS”的组成字母与第163971号注册商标“PARADIS”使用的外文字母完全相同，读音也相同，完全包涵了第163971号注册商标“PARADIS”，而且是使用在“葡萄酒”这一商品上，显然容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第163971号注册商标“PARADIS”的商品有特定的联系，故应当认定标识“BELLEPARADIS”与第163971号注册商标“PARADIS”相近似。珠海市某某局认定某某酒业公司销售标识“BELLEPARADIS”的柏拉地梅洛干红葡萄酒19200瓶（非法经营额为537600元）的行为，违反了《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十二条第（二）项规定，事实清楚，证据确凿。某某酒业公司关于其标识“BELLEPARADIS”与第163971号注册商标“PARADIS”有明显差异，不构成相近似的主张，理由不能成立，原审法院不予采纳。此外，某某酒业公司提出，多件包含“PARADIS（E）”的商标已在“葡萄酒”商品上获准注册，可以与第163971号注册商标并行共存于市场，而不构成对第163971号注册商标权的侵犯，以此类推，与这些注册商标极近似的涉案“BELLEPARADIS”标识不应被认定与第163971号注册商标相近似。原审法院认为，本案需要审查的内容是某某酒业公司销售葡萄酒所使用的标识“BELLEPARADIS”与第163971号注册商标“PARADIS”是否构成相同或者相近似，在认定时只应当将两者进行比对。而某某酒业公司提出的若干商标，不属于比对范围，其是否构成对第163971号注册商标权的侵犯，不是本案的审理范围，更不能以此来推断标识“BELLEPARADIS”与第163971号注册商标“PARADIS”不相近似。某某酒业公司的主张，理由不能成立，不予采纳。二、关于裁量适当性的问题我国商标法历经三次修正，第一次修正时间在1993年2月，第二次修正时间在2001年10月，第三次修正时间在2013年8月，而第三次修正的商标法自2014年5月1日开始实施。本案某某酒业公司销售柏拉地梅洛干红葡萄酒及被查处时间均在2014年5月1日前，第三次修正的商标法尚未开始施行，故珠海市某某局适用第二次修正的商标法及其实施条例对某某酒业公司侵犯商标专用权行为进行处理，是恰当的。某某酒业公司主张适用2013年修正的商标法，于法无据，原审法院不予采纳。2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”某某酒业公司实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，非法经营额共计人民币537600元，据此，珠海市某某局依照上述规定作出行政处罚决定，适用法律、法规正确。珠海市某某局按照法定最低幅度标准对某某酒业公司处以罚款，已经考虑到该公司在调查过程中积极配合、不隐瞒的情节，裁量并无不当。从某某酒业公司销售柏拉地梅洛干红葡萄酒的时间、数量等情况来看，不属于违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情形，故某某酒业公司主张不应当被处以罚款的理由不能成立。珠海市某某局立案后，依法进行调查，收集相关证据；在作出行政处罚决定之前，告知某某酒业公司拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知某某酒业公司依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利；在作出行政处罚决定之后，及时送达文书，告知救济途径，符合法定程序。综上所述，珠海市某某局2014年2月24日作出的珠工商经检处字（2014）22号处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚并无不当，某某酒业公司请求撤销的理由不能成立，对其诉讼请求应予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回珠海某某酒业有限公司的诉讼请求。上诉人某某酒业公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、被上诉人依据一份没有国家工商总局商标局盖章的批复，认定上诉人销售干红葡萄酒的标识“BELLEPARADIS”和雅斯·埃某某有限公司（法国）的“PARADIS”商标近似，进而认定上诉人构成了侵权并对上诉人进行行政处罚。经庭审质证，这份国家工商总局商标的批复没有任何机关或单位的盖章确认，根据最高院证据规则，该份复印件不能作为定案的证据。被上诉人却违法依据该份存在严重瑕疵的批复对上诉人进行行政处罚。鉴于此，本次行政处罚显然违法。原审判决对被上诉人行政处罚的关键事实不予审查，显然不妥。二、根据上诉人提交的证据和庭审调查标识“BELLEPARADIS”与注册商标“PARADIS”显然不近似，原审认定二者构成近似是错误的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”根据该司法解释的规定，认定被诉标识与注册商标是否近似，要根据诉争标识文字的字型、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，且应将是否造成混淆作为重要判断因素。上诉人使用的“BELLEPARADIS”标识与第163971号注册商标的字型、读音、含义等构成要素区别明显，由之产生的视觉效果迥然不同，两者不相同、不近似。1.两者字型以及构成不同。第三人的商标仅由一个单词构成，即“PARADIS”，且各字母大小相同。而上诉人使用的标识由两个单词组合而成，分别为“BELLE”、“PARADIS”，且第一个单词为“BELLE”。相比较而言，第一个单词比其后单词更易吸引视觉的注意，视觉效果更为显著。因此，在上诉人使用的标识中，“BELLE”更为显著。上诉人使用的标识中，两个单词的首字母“B”、“P”明显大于其他字母，形成了独特的视觉效果。因此，两标识相比，整体文字构成以及字型差异明显，显著性较强的部分亦有明显差异，足以导致两标识的不相同、不近似。2.两者读音差异明显。上诉人使用的标识起始读音与第163971号商标的读音大相径庭。两者读音上的明显差异，可以被具有一般认知能力的公众所轻易区分。3.两者含义区别明显。第163971号商标的含义为“天堂”。而上诉人使用标识的“BELLE”译为“美女”，“BELLEPARADIS”的整体含义为“美女天堂”。其中，主体含义为“美女”，“天堂”则处于从属地位，用以辅助说明“美女”。显然，上诉人使用的标识与第163971号商标的含义相去甚远，易于辨识。综上所述，两商标的字型、读音、含义等构成要素差异明显，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，足以认定两标识不相同也不近似。原审法院认定二者构成近似显然错误。三、根据最高院司法解释相关规定，人民法院认定商标侵权，应审查争议商标涉及的商品与注册商标涉及的商品，是否造成了社会公众对二者的来源产生混淆和误认，原审法院对此不作任何审查是错误的。1.上诉人“BELLEPARADISMERLOT”与第163971号注册商标所涉产品的消费群体、渠道不同，不存在来源混淆误认的客观基础。上诉人“BELLEPARADISMERLOT”产品的价格较低，仅为几十元人民币，而第163971号注册商标所涉产品的价格较高，通常为数千元人民币，两者销售价格悬殊直接导致了销售渠道、消费群体的不同。因此，两标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，各自均足以独立地指示其商品来源。上诉人对“BELLEPARADISMERLOT”的使用不会导致第163971号注册商标产品的市场份额被挤占。基于两者在相关市场内已形成相互独立的市场格局的事实，足以认定两者易于区别，不致产生误认和混淆。2.上诉人的标识是“BELLEPARADIS”与“MERLOT”组合使用，其中“MERLOT”系突出使用的显著性标识，足以与第163971号注册商标区别。上诉人实际使用的标识为“BELLEPARADISMERLOT”。其中，“BELLEPARADIS”为红色背景上点缀的金色字体，其与背景色反差不大，难于识别，更难以起到标识来源的作用；“MERLOT”则为突出于白色背景的红色字体，非常醒目，具有极为强烈的视觉效果；相形之下，“MERLOT”实际上起到了指示来源的作用，其可与第163971号商标标识“PARADIS”相区别。3.第163971号注册商标的实际使用样式与上诉人标识的实际使用样式差异巨大，客观上消除了混淆和误认的可能性。第163971号注册商标的实际使用样式为“HennessyPARADIS”，而上诉人使用的标识为“BELLEPARADISMERLOT”，两者文字构成、字形以及排列位置均明显不同，足以产生不同的视觉效果。此外，第163971号注册商标实际使用时与“葫芦状”酒瓶结合，而上诉人的标识则与常见的“直筒状”酒瓶结合，更加增强了两者的视觉差异。综上，上诉人对“BELLEPARADISMERLOT”的特定使用方式使之形成了便于区分第163971号注册商标的独特使用状态，不会导致社会公众对商品的来源发生混淆和误认。4.第163971号注册商标和上诉人实际使用的标识分别与各自的中文“百乐廷”、“柏拉地”建立了唯一对应的指向关系，两个中文名称在文字构成和呼叫上差异非常明显，对于惯用中文的社会公众而言，可以轻易识别两者差异，而不致产生混淆和误认。第163971号注册商标对应的中文为“百乐廷”，而上诉人使用的标识对应的中文则为“柏拉地”，两中文名称在文字构成及呼叫上的差异非常明显，对于惯用中文的社会公众而言，可以轻易识别两者的差异，而不致产生混淆和误认。此外，多件与上诉人使用的标识类似的商标与第163971号注册商标共存有效，亦印证上诉人的标识与第163971号注册商标属于不相同、不相近似的标识。这一事实说明，“PARADIS（E）”与其他单词组合之后，已足以和第163971号注册商标区分，不构成近似商标。那么，类推可知，与其他并存商标情形极为近似的原告标识，亦不应被认定为与第163971号注册商标相近似，更谈不上侵权。因此，原审法院对前述关键事实不作审查，就直接维持了被上诉人的处罚决定显然是错误的。四、原审法院适用法律错误，请二审法院予以纠正。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”同时，根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）而不是修正前的商标法。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求：1.撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第64号《行政判决书》；2.撤销广东省珠海市某某行政管理局工商经处检处字（2014）22号《处罚决定书》。被上诉人珠海市某某局辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经被上诉人调查及一审法院查明，上诉人销售的柏拉地梅洛干红葡萄酒无外包装盒，瓶身为长直圆玻璃瓶，容量为750ml，酒精度为13%vol，在酒瓶上正面贴有标签，标签上三分之一处有红底金字“BELLEPARADIS”，下方有红色“MERLOT”字样，酒瓶背面标签上方有“BelleParadisMelot”英文，英文下方写有“柏拉地梅洛红葡萄酒”以及酒的配料、灌装日期、进口商等信息。根据2005年12月国家工商总局商标局、商标评审委员会共同制定颁布的《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同近似的审查”的规定：“商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或近似。”本案中，第163971号“PARADIS”商标核准使用在第33类的“科涅克酒、白兰地、葡萄酒、露酒、烈性酒”商品上，而上诉人销售的为红葡萄酒，二者属同类商品；上诉人在红葡萄酒标签上使用的“BELLEPARADIS”字样，在“PARADIS”商标前增加“BELLE”变成“BELLEPARADIS”，将两者对比可见，“BELLEPARADIS”中“PARADIS”的组成字母与第163971号“PARADIS”商标使用的外文字母完全相同，读音也相同，经国家总局商标局认定，“BELLEPARADIS”与“PARADIS”构成近似。一审法院在判决中关于上诉人销售的红酒上的“BELLEPARADIS”标识与注册商标“PARADIS”构成近似的认定正确。“PARADIS”是经国家工商行政管理总局核准的注册商标，核准使用的商品为第33类“科涅克酒、白兰地、葡萄酒、露酒、烈性酒”，所有权人为雅斯?埃某某有限公司（法国），经核准续展，该商标目前仍在注册有效期限内，其注册商标专用权应该获得保护。因此，根据被上诉人作出行政处罚时实施的《中华人民共和国商标法》（2001年修正），一审法院在判决中关于上诉人销售的红酒上的“BELLEPARADIS”标识与注册商标“PARADIS”构成近似的认定事实清楚，适用法律正确。二、国家工商总局商标局《关于“PARADIS”商标有关问题的批复》（商标监字（2013）86号）真实有效。国家工商总局商标局《关于“PARADIS”商标有关问题的批复》上确有加盖“中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局”的印章，并标有文号“商标监字（2013）86号”，只是因为被上诉人是通过网络办公系统逐级向上级部门请示，上级部门在通过网络办公系统转发该文件时公章未能显示。在一审开庭审理后，被上诉人也向法院补充提交了加盖有印章的批复文件，一审判决中确认该份批复的真实性合法、正确。三、上诉人认为不可能对消费者构成混淆，因此不存在侵权行为的观点不能成立。“造成相关公众的混淆或误认”是司法解释中包含的内容，被上诉人作出行政处罚当时实施的商标法及实施条例并没有规定行政部门在认定商标近似时要以造成相关公众的混淆或误认为要件；即使是引入混淆或误认标准来进行判断，也要特别强调这种混淆或误认应包括引起混淆或误认的可能以及使相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品来源于商标权人或者与商标权人之间存在特定的联系，而不能仅以实际发生了混淆或误认的结果为判定准则。因此，上诉人认为其销售的“BELLEPARADIS”酒与被侵权的“PARADIS”酒存在中文名称、使用样式、消费群体、销售渠道等差异就不可能对消费者造成混淆，因此不存在侵权行为的观点不能成立。四、被上诉人对法律适用理解错误。本案中，被上诉人对上诉人立案调查的时间为2013年11月11日，最后认定上诉人销售标注有“BELLEPARADIS”标识红酒的时间为2012年至2013年，被上诉人作出行政处罚的时间为2014年2月24日，当时新的《中华人民共和国商标法》（2013年修订）已经公布但尚未正式实施（实施日期为2014年5月1日），被上诉人只能根据当时实施的《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）及其实施条例对上诉人是否构成商标侵权行为作出认定和处罚。而不可能根据未正式实施的新《中华人民共和国商标法》对其行为作出认定和处罚。正如上诉人所引用的《最高人民法院关于印发﹤关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要﹥的通知》（法（2004）96号），其中关于新旧法律规范的适用规则有以下规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外……”，该通知已明确说明，该项规则适用于“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后”，而正如前述，被上诉人具体行政行为的作出是在新《商标法》正式实施以前，而不是以后，因此并不适用上述规则。上诉人对该通知适用的范围理解错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审庭审过程中，被上诉人珠海市某某局陈述其在作出处罚时主要考虑的因素为：1.上诉人在被查处时积极配合调查；2.上诉人在被查处后主动停止了侵权行为；3.上诉人的侵权时间长、非法经营额较大。综合上述因素，被上诉人珠海市某某局在作出涉案行政处罚时采取的是“从轻”的幅度。上诉人某某酒业公司在二审期间，分别于2015年1月23日、2月6日、3月2日提交了十二份证据：1.关于PARADIS是酒窖的惯用名称的网页打印件；2.国家工商总局网站上发布的不予处罚的案例探讨的网页打印件；3.［英］尼古拉斯·费尔著、南方日报出版社出版的《美酒传奇·干邑白兰地——燃烧500年的传奇》；4.ConalR.Gregory编著、上海科学技术出版社、香港ＸＸ机构出版的《干邑鉴赏手册》；5.《世界名酒年鉴》；6.《Cognac：aliquidhistory》及相关中文翻译件；7.《LECOGNAC》及相关中文翻译件；8.法国凯萨天堂堡（ChateauParadisCasseuil）红酒标签的网页打印件；9.法国原产葡萄酒图片的网页打印件；10.酒经月刊出版社出版的《平靓正买酒》；11.其他带“PARADIS”标识的法国干红葡萄酒的网页打印件；12.《新法汉词典》及《法汉双解词典》中有关“PARADIS”的相关释义。上诉人某某酒业公司拟证明“PARADIS”的含义分别是：1.天堂，2.风景优美、管理良好的葡萄庄园，3.酒窖、藏酒的地方、阁楼、楼上楼，4.常被用于表达老年份干邑藏酒，显示葡萄酒等级。“PARADIS”属于通用名称，其有正当使用的理由。注册商标权人无权禁止他人使用。上诉人的行为即使被认定构成侵权，也不应当处以罚款的行政处罚。被上诉人珠海市某某局对上述证据均不予认可。经审查，上诉人某某酒业公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不能作为本案的定案依据。此外，上诉人某某酒业公司于2015年1月23日以已就《国家工商总局商标局关于“PARADIS”商标有关问题的批复》涉嫌造假向国家工商总局进行了投诉和举报、本案横跨新旧商标法的适用和执行为由，向本院申请中止本案诉讼。经审查，本案不属于《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条规定的情形，本院对上诉人某某酒业公司的该申请不予准许。本院认为，上诉人某某酒业公司销售柏拉地梅洛干红葡萄酒及被上诉人珠海市某某局作出行政处罚的时间均在2014年5月1日前，2013年修正的商标法尚未开始施行，故本案适用2001年修正的商标法。综合双方在一、二审中的起诉、上诉、答辩意见以及庭审意见，本院归纳本案的争议焦点并分析如下：一、关于上诉人某某酒业公司的行为是否侵犯他人注册商标专用权的问题雅斯?埃某某有限公司（法国）是第163971号“PARADIS”注册商标的商标注册人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可不得擅自使用。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权。第163971号“PARADIS”注册商标核定使用的商品为第33类“科涅克酒、白兰地、葡萄酒、露酒、烈性酒”，与上诉人某某酒业公司销售的梅洛干红葡萄酒属于同一种商品。因此，上诉人某某酒业公司进口、销售带有“BELLEPARADIS”标识的柏拉地梅洛干红葡萄酒的行为是否侵犯他人注册商标专用权，关键是审查“BELLEPARADIS”标识与第163971号“PARADIS”注册商标是否构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。据此，构成商标近似须满足两个条件：一是文字字形、读音、含义或者图形以及组合近似，二是易使相关公众造成混淆。本案中，上诉人某某酒业公司销售的柏拉地梅洛干红葡萄酒瓶身的标签上标注了红底金字的“BELLEPARADIS”外文字样，其中的外文词“PARADIS”与法国雅斯?埃某某有限公司（法国）注册的第163971号注册商标“PARADIS”完全相同。其区别仅在于被控侵权商标中多一个“BELLE”外文词。上诉人某某酒业公司提出上述两个商标的字型构成不同、读音差异明显、含义区别明显等不相似的理由以及消费群体、销售渠道不同、使用方式不同、使用样式不同、中文翻译不同等不会造成混淆的理由。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，首先，认定商标近似的对比对象是涉案商品上的“BELLEPARADIS”标识和注册商标“PARADIS”。在比对对象隔离的状态下，注册商标“PARADIS”的使用方式和使用样式不在对比范围之内。其次，销售渠道、消费对象等因素是在认定是否构成类似商品时需要审查的。而在已经查明涉案商品和注册商标“PARADIS”核准使用的商品属于同一种商品的情况下，不须审查二者的销售渠道和消费对象是否相同。再次，将“BELLEPARADIS”与“PARADIS”相对比，仅多一个“BELLE”外文词，其主要部分“PARADIS”完全相同，整体而言也有相似之处。最后，关于是否会造成相关公众混淆。注册商标“PARADIS”于1982年10月30日获准注册，其在国内通过长期的使用，具有较高的知名度和显著性。涉案商品上的“BELLEPARADIS”虽然比“PARADIS”多一个“BELLE”外文词，但葡萄酒市场的相关公众只要看到“PARADIS”文字或者听到其读音，通常都会联系或者联想到法国雅斯?埃某某有限公司（法国）的“PARADIS”商品及品牌，足以使葡萄酒市场的相关公众将涉案商品与法国雅斯?埃某某有限公司（法国）的商品相混淆，至少容易认为二者在来源上具有特定的联系。综上所述，“BELLEPARADIS”与“PARADIS”注册商标构成要素上构成近似，且容易导致商品来源的混淆，应当认定二者构成近似。上诉人某某酒业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，“MERLOT”是指葡萄的品种是梅洛，不具有识别商品来源的功能。外文商标的中文翻译不同，也不能据此否认外文商标的相似性。至于国家工商行政管理总局的批复问题，被上诉人珠海市某某局已在一审过程中将加盖公章的证据原件提交，可以作为证据采纳。并且，在行政诉讼中，法院须对被控侵权商标和注册商标是否构成商标近似进行司法审查。上诉人某某酒业公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人某某酒业公司还上诉称多件包含“PARADIS”的商标已获准注册。经审查，本院认为上诉人的该项上诉主张不能成立。原判阐述理由较为详尽，本院认可且不再赘述。二、上诉人某某酒业公司是否具有使用“PARADIS”的正当理由上诉人某某酒业公司主张“PARADIS”是通用名称，其有正当使用的理由。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本院认为，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为其某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。就本案全案的证据来看，法律规定或者国家标准、行业标准都没有规定“PARADIS”是葡萄酒的通用名称，也没有证据显示“PARADIS”是约定俗成的通用名称。“PARADIS”一词不能代替“葡萄酒”或者专指某种特定的“葡萄酒”。无论是天堂、葡萄庄园还是酒窖，都不是葡萄酒的通用名称。即使有个别经营者使用“PARADIS”来代表干邑或者葡萄酒的等级，也不能被认定在行业内属于约定俗成的通用名称。再者，上诉人某某酒业公司也未能证明其销售的葡萄酒的产地、酿制方式、储藏年份或者方式与“PARADIS”的含义有特定的联系。因此，上诉人某某酒业公司没有使用“PARADIS”的正当理由。三、关于涉案行政处罚是否合理的问题《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条规定，工商行政管理部门认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，并可处以罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。据此本院认为：（一）被上诉人珠海市某某局责令上诉人某某酒业公司停止侵权、没收侵权商品并处以罚款有法律依据。（二）罚款的最高幅度为非法经营额3倍，但没有限定罚款的最低幅度。非法经营额一倍的罚款并非“法定最低幅度”，一审法院认定有误，本院予以纠正。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循“过罚相当原则”。本案中，被上诉人珠海市某某局在作出涉案行政处罚时，应当综合考虑行政处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果以及社会危害程度等因素来确定罚款数额。基于上诉人某某酒业公司的侵权时间、非法经营额等情节，本院认为被上诉人珠海市某某局对其选择并处罚款并无不当。但是在罚款数额上，考虑到上诉人某某酒业公司所销售的涉案葡萄酒系从法国进口，具有合法来源，其主观过错程度较轻，且在被查处时能积极配合调查，被查处后主动停止了侵权行为，故本院认为珠海市某某局对某某酒业公司的罚款537600元明显过高。同时，本院综合考虑二审审理过程中的协调情况，将罚款数额调整为人民币150000元。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和五十四条的规定，工商行政管理部门既可以依商标注册人或者利害关系人的请求，也可以依职权查处商标侵权行为。珠海市某某局立案后，依法进行调查、取证，及时告知相关权利和组织听证，符合法定程序。综上所述，工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益。被上诉人珠海市某某局作出的珠工商经检处字（2014）22号行政处罚，事实认定清楚，程序合法，但处罚结果显失公正，本院予以变更。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第64号行政判决。二、维持广东省珠海市某某行政管理局作出的珠工商经检处字（2014）22号行政处罚决定的第1项和第2项。三、变更广东省珠海市某某行政管理局作出的珠工商经检处字（2014）22号行政处罚决定的第3项为处以罚款人民币150000元。一、二审案件受理费共计人民币100元，由珠海某某酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　刘　泉审　判　员　　林　洁代理审判员　　唐龙影二〇一五年四月三十日书　记　员　　黄翼鹏微信公众号“”