（2014）马民三初字第00108号
裁判日期: 2015-04-30
公开日期: 2015-05-15
案件名称
曹小龙与蔡建卫建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
安徽省马鞍山市中级人民法院
所属地区
安徽省马鞍山市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
曹小龙,蔡建卫,江南水利水电工程公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款，第一条，第七条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条，第二百七十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十二条
全文
安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）马民三初字第00108号原告：曹小龙，男，1965年4月2日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托代理人：王云康，江苏天目湖律师事务所律师。委托代理人：芮雪萍，江苏天目湖律师事务所律师。被告：蔡建卫，男，1965年2月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托代理人：马国平，江苏立洋律师事务所律师。委托代理人：马辉，江苏立洋律师事务所律师。第三人：江南水利水电工程公司。法定代表人：范天印，该公司董事长。委托代理人：陈冠斌，该公司员工。委托代理人：戴伦乔，武警水电第一总队法律顾问处律师。原告曹小龙与被告蔡建卫、第三人江南水利水电工程公司（以下简称江南公司）劳务分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭进行了审理。原告曹小龙及其委托代理人王云康、芮雪萍，被告蔡建卫的委托代理人马国平，被告江南公司的委托代理人陈冠斌、戴伦乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹小龙诉称：2012年4月8日，第三人江南公司宁安铁路工程直管项目部与被告蔡建卫以上海浦朝建筑安装工程有限公司（以下简称浦朝公司）名义签订《承台、桥墩、帽、垫石劳务用工合同》一份，将其承包的宁安铁路工程中工程地点在当涂县境内青山河特大桥、龙山桥大桥、扁担河特大桥的承台、桥墩、帽工程分包给蔡建卫施工，承包方式为劳务。合同签订后，蔡建卫将其承包的NASZ-4标段中的部分工程项目（DK63＋093-DK80＋500段）再分包给曹小龙施工。曹小龙分承包的施工任务于2013年1月全部完成，工程量价款总计3338151.46元，分别是承台、墩身施工费772380.97元、承台土方开挖及深基坑补偿费493125.12元、236#燃气管道机械台班费57270.14元、零星签证机械台班费23024.51元、涵洞施工费201433.52元、水中墩施工费1110785元、零星工程项目施工费444000.75元、零星购物及工程用借资费236131.45元。上述完成工程的计量和工程价款由江南公司与蔡建卫签订的合同、蔡建卫和江南公司项目部负责人的签证及其他确认书、会议纪要文件、图纸等确认或证明，但除江南公司向曹小龙支付的928865元工程款外，尚欠的2409286.46元劳务工程款至今没有支付。因蔡建卫在与江南公司签订的合同上加盖的印章是其伪造浦朝公司的印章，蔡建卫已被追究刑事责任。第三人江南公司签订合同时，疏于审查，并对曹小龙完成的工程量和计价材料也均有其相关负责人签字确认，曹小龙已收取的工程款也全部由江南公司支付，且蔡建卫与江南公司签订的劳务合同及蔡建卫与曹小龙实际形成的再分包合同关系均属无效，江南公司应对曹小龙诉请承担民事责任。故请求法院判令：一、蔡建卫支付工程款2409286.46元，并承担该拖欠工程款自2014年9月14日起至判决生效之日按逾期贷款利率计算的利息，江南公司对蔡建卫的付款义务承担连带责任。二、案件受理费由蔡建卫、江南公司负担。被告蔡建卫辩称：蔡建卫与曹小龙之间不存在承包关系，两者之间系雇佣关系，蔡建卫雇佣曹小龙后成立了班组，并通过江南公司发放了工资，故曹小龙不具备诉讼主体资格，曹小龙的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回曹小龙的诉讼请求。第三人江南公司辩称：一、本案应当属于劳务合同纠纷，不属于建设工程纠纷，江南公司不应当成为本案的第三人。江南公司提供的证据表明蔡建卫完成工作任务，仅仅提供的是劳务和设备租赁，施工过程中的主材等全部由江南公司提供。江南公司对蔡建卫与曹小龙之间存在何种关系并不知情。在蔡建卫完成江南公司所承担的施工任务时，曹小龙仅是蔡建卫施工队的工作人员，曹小龙诉请江南公司承担连带责任没有事实和法律依据。二、因本案是劳务合同纠纷，应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。三、江南公司并不拖欠蔡建卫的劳务费，江南公司已提供证据表明蔡建卫实际完成的劳务费为13579340元，江南公司已支付15071300元，江南公司并不拖欠蔡建卫任何款项。原告曹小龙为支持其诉讼请求向法院提交以下证据：一、承台、桥墩、帽施工劳务用工合同一份，证明蔡建卫与江南公司之间存在分承包合同关系，该合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。二、江苏省溧阳市人民法院（2014）溧刑初字第216号刑事判决书一份，证明蔡建卫用私刻的浦朝公司印章与江南公司签订合同。三、照片两张，证明覃青龙等都是江南公司工作人员。四、江苏省溧阳市公安局询问笔录一份，证明陈冠斌承认对蔡建卫私刻的印章没有审核，江南公司对蔡建卫伪造印章是明知的。五、蔡建卫队消耗统计表一份，证明所有统计表中均有蔡建卫、曹小龙等三方签字，而对曹小龙的工程量是单独计量的，故江南公司对蔡建卫将涉案工程分包给曹小龙是明知的，应当承担连带责任。六、分项结算明细一份，证明江南公司与蔡建卫之间形成违法分包关系。七、付款凭证，证明曹小龙已收到的工程款是江南公司支付的，江南公司对曹小龙有付款义务。八、关于蔡建卫队部分遗留问题的处理意见一份，证明曹小龙计量和计价的依据。九、蔡建卫于2013年2月1日出具给曹小龙的工程量结算单一份，证明曹小龙、蔡建卫与江南公司之间形成违法分包关系。十、工程量合价汇总表（2011年度至2013年2月底）一份，证明曹小龙完成的工程量及曹小龙、蔡建卫与江南公司之间形成违法分包关系。十一、工资结算单，证明蔡建卫与曹小龙没有结清。十二、工资发放汇总表，证明曹小龙是单独记帐的，与蔡建卫之间是分包关系，不是雇佣关系。被告蔡建卫质证认为：证据一是复印件，对其真实性不予认可，即使真实，该合同也只能证明江南公司与蔡建卫的关系，蔡建卫没有分包。对证据二的真实性没有异议，蔡建卫确实私刻了浦朝公司的印章。证据三的真实性无法核实。证据四是复印件，其真实性无法核实。证据五、六只能证明蔡建卫完成的工程，不能证明是曹小龙完成的。对证据六中零星购物和借给蔡建卫的现金的证据，认为系个人借贷，与本案无关。对证据七的真实性没有异议，但与曹小龙承包工程没有关系，江南公司汇款都是经过蔡建卫同意的。证据八系复印件，无法质证。对证据九的真实性没有异议，但仅是指导意见，不能证明蔡建卫与曹小龙是承包关系。证据十是班组完成的工程量。证据十一不能证明蔡建卫与曹小龙存在承包关系，也不能证明蔡建卫还欠付工资款。证据十二不能证明蔡建卫与曹小龙存在承包关系。第三人江南公司质证认为：证据一是复印件，其真实性无法核实，且该合同只能证明蔡建卫与江南公司之间存在劳务合同关系，而不能证明系建设工程分包合同关系，也不能证明蔡建卫私刻印章。证据二是复印件，仅能证明蔡建卫私刻了浦朝公司的印章，与本案无关。证据三因无拍摄人和拍摄时间，其真实性无法确认，对于覃青龙等系江南公司工作人员不予否认。证据四系复印件，且只能证明江南公司与蔡建卫存在劳务关系，不能达到曹小龙的证明目的。证据五系复印件，其真实性无法确认，且该表是蔡建卫的消耗，而非曹小龙，不能证明曹小龙是实际施工人。证明所六属于曹小龙单方结算，没有任何第三方签字确认，不应当产生法律效力。证据七是银行明细，不是付款凭证，不能证明款项的性质。证据八系复印件，且与曹小龙无关。证据九仅能反映曹小龙是蔡建卫队的工作人员。证据十系复印件，且签字应是补签的。证据十一系曹小龙单方制作，与江南公司无关。证据十二系复印件，且只有月份，没有年份。被告蔡建卫为支持其答辩意见向法院提交以下证据：一、江南公司的记账凭证（2013年2月8日）一份，证明工人工资发放都经由蔡建卫签字，由曹小龙经手发放。二、江南公司的记账凭证（2013年2月23日）一份，证明所有工资都已结清，曹小龙也签字确认。三、秦淼等两人出具的证明各一份，证明曹小龙是一个施工小组，并非承包人。原告曹小龙质证认为：证据一、二仅是应付农民工工资检查所作的材料，仅支付一部分工资。证据三是证人证言，证人未出庭接受质证，无法核实其真实性。第三人江南公司质证认为：对三份证据的真实性及证明内容均没有异议。第三人江南公司为支持其答辩意见向法院提交以下证据：一、江南公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明一份，证明江南公司具有法人资格，范天印是该公司的法定代表人。二、承台、桥墩、帽施工劳务用工合同、开工至2013年1月25日的外部劳务队伍物资消耗成本核算表一份，证明江南公司与蔡建卫之间是劳务合同关系。三、承台、墩身施工费结算，涵洞工程施工费结算，路基工程综合结算，蔡建卫架子队施工费结算（综合盘点），机械台班及人工劳务结算，水中墩施工费结算，承台土方开挖及深坑补偿费结算各一份。四、向蔡建卫队付款的凭证一百三十份。证据三、四证明蔡建卫施工队实际完成的劳务费用总计为13705934元，实际已向蔡建卫施工队支付了15071298.82元，江南公司对蔡建卫不存在债务，而是享有债权。原告曹小龙质证认为：对证据一没有异议。证据二系分包合同，不是劳务合同，且江南公司对蔡建卫伪造印章是明知的。证据三包含曹小龙提交的证据五、六、八、九、十，可以印证曹小龙提交的证据是真实的，也可证明曹小龙分承包工程的事实。对证据四中江南公司支付给曹小龙的款项予以认可，因江南公司是承包人和违法分包人，也是承包工程的受益人，其超付与否，不影响应与蔡建卫共同向曹小龙承担付款责任。被告蔡建卫质证认为：对证据一、二没有异议，证据三、四因蔡建卫并未与江南公司进行核对，无法确认其真实性。本院认证意见为：曹小龙提交的证据一、五、八、十虽系复印件，但能够与江南公司的证据相互印证，故依法予以认定；其提交的证据六需结合江南公司提交的证据及本案的其他证据综合予以认定；其提交的二虽系复印件，但蔡建卫予以认可，本院亦予以认定；其提交的证据三、七、九具有真实性、合法性及与本案的关联性，依法予以认定，其提交的证据四因系复印件，蔡建卫、江南公司不予认可，依法不予认定；其提交的证据十一、十二需结合本案的其他证据综合予以认定。蔡建卫提交的证据一、二需结合本案的其他证据综合予以认定；其提交的证据三系证人证言，但证人未出庭作证，依法不予认定。江南公司提交的证据一、二具有真实性、合法性及与本案的关联性，依法予以认定；其提交的证据三、四结合本案的其他证据综合予以认定。经审理查明：2012年4月8日，蔡建卫以浦朝公司宁安铁路项目部（乙方）与江南公司宁安铁路工程直管项目部（甲方）签订一份承台、桥墩、帽施工劳务用工合同，约定江南公司宁安铁路工程直管项目部将承台、桥墩、帽、垫石工程施工工序以劳务方式并以自负盈亏的原则委托浦朝公司宁安铁路项目部施工，工序内容是承台模板支模（承台模板由乙方自带）与拆模、承台及桥墩砼浇筑及振捣、混凝土养护、桥墩帽脚手架搭设与拆除、桥墩帽模板安拆及起吊以及模板保养维修（起重伴把设备由乙方自带不另计费）、承台基坑土方开挖、桩头凿除、安全防护措施、文明施工措施等从承台至墩、帽整体（除垫石另安排外）的施工全部工序，工程地点是青山河特大桥、龙山桥大桥、扁担河特大桥，劳务综合单价为：承台顶面标高以上土方开挖4.8元／m3，承台顶面标高以上土方回填2.5元／m3，承台混凝土80元／m3，承台钢筋制安500元／吨，桥墩、桥帽混凝土120元／m3，桥墩、桥帽钢筋500元／吨，凿除桩头砼（含配合桩检）150元／个，以上单价含：承台模板配置费（乙方自备）；承台、桥墩、墩帽模板安装费；承台、桥墩、墩帽模板拆除费……文明施工措施费、间接费、利润、税金3.41%，潜在市场浮动风险费等全部包干，自负盈亏，在任何情况下不作任何调整（包括项目部有关人员现场决定或项目部会议纪要方式均不认可），钢材及砼熟料由甲方提供。本工程工序施工浦朝公司宁安铁路项目部不允许分包，任何情况均不得将工程转包给他方等。合同签订后，蔡建卫组织人员进场施工，其中，曹小龙作为一个班组进行施工。2013年2月1日，蔡建卫出具一份书面材料，载明曹小龙队结帐模式，墩身砼120元／m3，承台砼80元／m3，钢筋450元／吨，水中墩以项目部商定价，材料自理，挖机自备燃油由项目部提供等。2013年2月2日，蔡建卫、曹小龙与江南公司工作人员覃青龙对承台、墩身工程量进行了核对（对各班组在备注栏分别注明蔡建卫、曹小龙、刘虎等），形成了蔡建卫队消耗统计表，三方签字确认。后曹小龙认为：截至2013年2月，其施工工程的价款分别为：承台、墩身施工费772380.97元、承台土方开挖及深基坑补偿费493125.12元、236#燃气管道机械台班费57270.14元、零星签证机械台班费23024.51元、涵洞施工费201433.52元、水中墩施工费1110785元、零星工程项目施工费444000.75元。另2013年11月31日，蔡建卫出具零星购物及借给老蔡现金的单据各一份，交由曹小龙持有，单据载明零星购物的数额为105131.45元，借款金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元。而蔡建卫仅支付928865元，为追讨余款，曹小龙提起诉讼。另查明：蔡建卫所使用的浦朝公司宁安铁路项目部的印章系伪造。2013年11月5日，蔡建卫投案自首。2014年9月15日，江苏省溧阳市人民法院判决蔡建卫犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。在本案审理过程中，曹小龙申请对案涉的工程量及价款进行鉴定，但蔡建卫明确表示不同意进行鉴定，也不配合进行鉴定，致鉴定程序无法进行，曹小龙遂撤回了鉴定申请。再查明：经比对，曹小龙所提供的分项结算与江南公司提供的结算能够相互印证。本案的争议焦点为：一、曹小龙是否本案适格主体，曹小龙与蔡建卫之间是何种法律关系。二、蔡建卫是否欠付曹小龙相关款项，如果欠付，数额是多少。三、江南公司应否承担连带责任。本院认为：一、关于曹小龙是否本案适格主体的问题。案涉的劳务用工合同系蔡建卫伪造浦朝公司的印章所签，而蔡建卫没有劳务作业的法定资质，故该合同属于未取得建筑施工企业资质而签订的合同，应属无效。蔡建卫承接该工程后，又组织曹小龙队进行施工。虽蔡建卫与曹小龙之间没有书面的合同，但从曹小龙、蔡建卫、江南公司工作人员共同签字的蔡建卫队消耗统计表可以看出，曹小龙队所完成的工作量以备注栏注明的形式单独进行统计，曹小龙队所完成的工作也是部分工程的全部工序，而非部分工序。另从蔡建卫于2013年2月1日所出具曹小龙队结帐模式的书面材料，亦可以证明曹小龙队的结算方式并非计取工资，而是包干的形式，即曹小龙队投入劳力等，并承担着相关经营风险，故曹小龙与蔡建卫的关系应是蔡建卫承揽案涉的劳务后，又将部分劳务违法分包给曹小龙，现曹小龙作为实际施工人主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是本案适格的主体。蔡建卫辩称其与曹小龙之间系雇佣关系，曹小龙不具备诉讼主体资格，与事实不符，本院不予采纳。二、关于蔡建卫是否欠付曹小龙劳务款项及欠付数额的问题。对于曹小龙实际施工的工程量及工程价款，曹小龙提交的结算虽是其自行制作，但能够与江南公司在案件审理过程中所提交证据材料及结算资料相互印证，且在案件审理过程中，曹小龙申请进行鉴定，而蔡建卫不同意进行鉴定，并表示不配合进行鉴定，致鉴定无法进行。作为实际施工人曹小龙已尽到其举证责任，而蔡建卫拒不进行鉴定，应当承担对其不利的后果，故本院将曹小龙自行制作的结算为基础，综合本案的其他证据来确定曹小龙所完成的工作量。其中，关于236#燃气管道机械台班费57270.14元，因曹小龙提交的证据不能反映该部分工程系其施工，故对该部分款项，本院不予支持。因蔡建卫明确给付曹小龙的钢筋制作是450元／吨，故对曹小龙所制作的结算的钢筋制作费用应据此予以核减，分别为承台、墩身施工费核减为757269元（核减数额为15111.97元＝312.91吨×50元／吨×96.59%，涵洞施工费200606.23元（核减数额为827.29元＝17.13吨×50元／吨×96.59%），故曹小龙所完成工程的价款为3028810.61元。另蔡建卫出具条据，载明曹小龙支付零星购物的数额为105131.45元，向蔡建卫出借款项金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元，均是与案涉工程相关的开支，可以在本案一并处理。综上，蔡建卫共欠付曹小龙3264946.06元，扣除曹小龙认可收到的928865元，尚欠2336077.06元。至于迟延付款利息，因曹小龙与蔡建卫之间对此并无明确约定，故应从曹小龙起诉之日起按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。三、关于江南公司应否承担责任的问题。江南公司在劳务分包时，未审慎审查蔡建卫所提供的施工资质，以致其将案涉工程违法分包给蔡建卫，且在施工过程中，未对蔡建卫的再行分包行为进行有效的监督管理，应当对蔡建卫所欠款项承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告蔡建卫于本判决生效之日起十五日内向原告曹小龙支付劳务款2336077.06元，并以2336077.06元为基数按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年10月16日至本判决确定给付之日止的利息。二、第三人江南水利水电工程公司对第一项付款义务承担连带责任。三、驳回原告曹小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26074元，由原告曹小龙负担586元，被告蔡建卫、第三人江南水利水电工程公司共同负担25488元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长 陈广金审 判 员 宋 毅代理审判员 周永龙二〇一五年四月三十日书 记 员 何小华附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 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