（2014）娄中民再初字第1号
裁判日期: 2015-04-30
公开日期: 2015-06-08
案件名称
周共武、肖岳成与娄底市宏泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案再审民事判决书
法院
湖南省娄底市中级人民法院
所属地区
湖南省娄底市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
周共武,肖岳成,娄底市宏泰房地产开发有限公司
案由
合资、合作开发房地产合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十三条第一款；《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款
全文
湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）娄中民再初字第1号原告周共武（又名周凤午），居民。委托代理人谢青峰，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托代理人刘立军，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。原告肖岳成，居民。委托代理人谢青峰，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托代理人刘立军，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。被告娄底市宏泰房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪西街。法定代表人毛锡勋，该公司董事长。委托代理人喻江洪，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托代理人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。原告周共武、肖岳成与被告娄底市宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2009年5月5日作出（2007）娄中民一初字第21号民事判决，宏泰公司不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。湖南省高级人民法院于2009年11月6日作出（2009）湘高法民一终字第76号民事判决，已经发生法律效力。宏泰公司仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2013年12月25日作出（2013）湘高法民监字第51号民事裁定，对本案进行再审。湖南省高级人民法院再审于2014年1月10日作出（2014）湘高法民再终字第14号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行由审判员王旺山担任审判长，与审判员刘凯珊、李俨组成合议庭，于2014年6月5日第一次公开开庭审理了本案，原告周共武、肖岳成的委托代理人谢青峰、被告宏泰公司的委托代理人喻江洪、蒋跃文均到庭参加诉讼。因审判员李俨工作变动，本院书面通知双方当事人变更合议庭组成人员，由审判员王旺山担任审判长，与审判员刘凯珊、谢回力组成合议庭，于2015年1月16日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告周共武、肖岳成的委托代理人刘立军、被告宏泰公司的法定代表人毛锡勋及其委托代理人喻江洪、蒋跃文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周共武、肖岳成诉称，为合作开发娄底南贸东街的土地，原告与被告在2003年8月21日就娄底南贸东街（原邮电局用地）的土地合作开发等事宜签订了《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议》，协议约定，双方合作开发南贸东街，利润按约定分成。在双方的通力合作下，被告与原邮电局部门签订了土地购买合同，并对该宗土地进行了开发，获取了巨额利润，原告已按协议约定履行了全部义务，要求被告按协议的约定进行利润分配，遭被告拒绝，请求法院依法判令被告按合同约定支付给原告土地增值利润及房屋开发利润500万元。被告宏泰公司答辩称，1、原告所述事实与客观事实不相吻合，双方的合作开发没有实际履行，不存在共同出资、合作开发的事实，原告方诉称“原告已按协议约定履行了全部义务，现原告提出要按协议的约定进行利润分配，但遭到被告明确的拒绝”，是不符合事实真相的；2、原告的诉讼请求于法无据，人民法院依法应该予以驳回。原告周共武、肖岳成为支持其主张在举证期限内向本院提交如下证据：1、《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书》1份，证明：（1）双方就南贸东街（原邮电局用地）的购买及开发合作等事项经协商达成协议，该协议合法有效；（2）该块土地无论是开发还是转让，原告均有权在开发结束或转让后，获得税后利润的提成，提成比例最高可至税后利润的30%；（3）原告的合同义务为利用自己与该块土地涉及的诸多利害关系及利益，促成该块土地的购买成功，并负责处理该块土地涉及当地的各种关系。2、《关于同意娄底市宏泰房地产开发有限公司土地抵押价格评估报告备案的批复》1份，证明：（1）至2006年止本案中的涉案土地经评估价值为1077.3万元；（2）该宗土地从购买后至2006年止已有明显增值。3、《关于合作开发邮电局南贸东街一宗土地开发的协议》1份，证明：（1）2003年5月5日前原告周共武、肖岳成已就邮电局系统南贸东街的土地与邮电局系统达成了购买的口头协议，土地面积20亩，价格205万元；（2）在宏泰公司提供205万元资金，并与邮电局系统签订土地买卖协议的前提下，宏泰公司只有40%的利润分成比例；（3）该宗土地上前期工程费用，如挡土墙、围墙、下水道等前期工程项目的费用，暂无人承担的事实。4、娄底电信公司、联通公司、娄底市邮政局与被告于2003年8月25日签订的《土地转让合同》1份，证明：（1）宏泰公司是在周共武、肖岳成的协助下，并在周共武、肖岳成与原邮电局系统三家单位已经达成购买协议的基础上与原邮电局系统三家单位签订的土地转让合同，其价位、面积与周共武、肖岳成与原邮电局系统达成的协议一致，也证实了原告履行了合同义务；（2）周共武、肖岳成是在与宏泰公司达成了合作开发协议的基础上才将其对该宗土地的优先购买权转让给了宏泰公司的，并促使宏泰公司低价购买了该宗土地；（3）原娄底湘中建筑安装实业公司（以下简称湘中建安公司）及当地农民在征地、平整土地及挡土墙、围墙、下水道建设等事项中与原邮电局系统均存在纠纷；（4）土地转让协议签订之后，凡涉及土地上的矛盾均由宏泰公司负责处理，并承担费用，这也包括周共武为处理工农矛盾所花的所有费用。5、湘中建安公司的工商登记材料，证明湘中建安公司被吊销的事实。6、湘中建安公司于2003年7月28日出具的授权委托书1份，证明周共武有权处理湘中建安公司的全部债务、债权。7、娄底星讯公司与湘中建安公司于1995年12月29日签订的《土地转让合同》1份，证明：（1）本案涉及的土地系湘中建安公司1995年以每亩11.5万元的价格转让给湖南星讯集团有限公司的；（2）该宗土地的围墙、挡土墙及地下城市排水系统构筑物由湘中建安公司担任施工，相关费用则由星讯公司承担；（3）凡该宗土地上的建筑物的施工工程，星讯公司均同意交由原告的湘中建安公司施工，湘中建安公司对该块土地的开发有预期利益，正由于这个原因湘中建安公司才同意将该块土地转让给星讯公司。8、建筑工程施工合同1份，证明娄底星讯集团公司把邮电局基地上的围墙、挡土墙、下水道等工程发包给湘中建安公司施工的事实。9、挡土墙施工合同1份，证明原告将涉案土地上的挡土墙工程发包给娄底市宏星建筑公司三工区施工的事实。10、施工合同书及邮电局基地平整补充协议2份，证明原告将涉案土地上的平整工程发包给娄底市第一机械化公司等事实。11、娄星区大科乡罗家村与湘中建筑安装实业公司签订的协议书1份，证明1997年10月8日前挡土墙工程完工的事实及湘中建安公司解决了当地工农矛盾的事实。12、娄星区大科乡罗家村与湘中建筑安装实业公司签订的协议2份，证明了湘中建安公司为星讯集团公司基地工程代邮电局、星讯集团公司支付水土流失费4.8万元、道路占用费6.2万元、捐资办学费2.3万元等，共计164000元。13、建筑工程预（结）算书6份，证明湘中建安公司已将原娄底地区邮电局基地上的挡土墙、围墙、下水道工程施工完毕的事实。14、原湖南省娄底地区邮电局文件1份，证明湖南娄底邮电工贸总公司更名为湖南娄底星讯实业总公司的事实。15、中华人民共和国建设用地规划许可证1份，证明：（1）娄底地区邮电局南贸东街南侧的这块土地属湘中建安公司转让地；（2）该涉案土地的用途系住宅用地；（3）涉案土地上湘中建筑公司有显而易见的合同预期利益。16、关于在红线边缘施工挡墙、围墙影响当地村民利益赔偿费的座谈会议纪要1份。证明：（1）邮电基地上的挡土墙、围墙、出水口、排水沟工程均由湘中建安公司承包施工完成；（2）湘中建安公司为邮电基地投入了大量人力及资金解决当地工农矛盾。17、调查证人刘某所制作的笔录1份、身份证复印件1份，证明：（1）湘中建安公司把土地卖给原邮电局时在合同中约定了附加条件；（2）湘中建安公司在卖给原邮电局后承包施工了挡土墙、围墙、下水道、三通一平等工程的事实；（3）原邮电局系统三家单位在出让这块土地给宏泰公司时经过了周共武的同意；（4）该块土地出让给宏泰公司之前原邮电局与湘中建安公司仍有工程款还未结算清楚。18、调查证人周某所制作的笔录1份，证明：（1）湘中建安公司承包并完成了围墙、挡土墙、下水道等工程；（2）在该涉案土地出让给宏泰公司之前，湘中建安公司就该涉案土地仍有工程款与原邮电局系统三家单位未扯清楚。对原告所提供的证据，被告发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该土地在开发和转让时的分配比例不同，协议当中约定了两种分配比例，一种是转让，原告起到居间作用，按三七分，另一种是开发，比例不同。对证据2的关联性有异议，证明通过价格评估备案的土地使用权属被告所有，而非与原告共同所有，该土地不是转让而是开发，开发土地有成本投入，评估价值达到1000万并不代表有利润可分配。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该份证据说明2003年5月5日双方签订的协议系合作协议，但协议最终未履行，原因是原告没有办法履行义务，所以才会签订《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书》，在该协议签订后，双方关系发生变更，不再是合作关系，故该证据不能达到原告的证明目的。证据4到证据18系同一类型的证据，这类证据与本案无关，涉及的是湘中建安公司与邮电局以及娄底星讯公司的合同关系，从原告提交的证据来源看，很多都是从娄底市中级人民法院档案室调取来的，说明湘中建安公司、邮电局、娄底星讯公司的纠纷已经另案解决，三方合同纠纷与本案诉争土地无法律上的牵连；这些证据说明本案的原告周共武是湘中建安公司曾经的法定代表人，但不能证明其本人在上述三方合同纠纷中有利益关系，而周共武在本案中代表个人，不代表法人。被告为支持其答辩主张在本院确定的举证期限内提交如下证据：第一组证据：1、关于合作开发邮电局南贸东街一宗土地的协议1份。2、关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书1份。3、邮电局系统出具的关于土地转让有关问题的说明1份。4、2009年12月24日，周松柏、陈峰调查梁某的调查笔录1份。5、2012年5月4日晚9点40分至10点50分毛锡勋、周共武之间关于宏泰公司于周共武利益分配真实意思的谈话记录1份。以上5份证据证明：（1）第一份协议本意是合作，但原告未能完成约定事项，故有第二份协议；（2）第二份协议是基于原告无合作能力而改变方式签订的，本质上为居间协议，原告只是帮助处理一些土地遗留问题，不存在合作的基础，故第二份协议中只约定了分成比例而未约定风险（亏损）承担比例；（3）有关证人的调查笔录与谈话录音更进一步证明了双方协议中约定的真实意思，即300万元利润范围内分成。第二组证据：6、周共武于2005年7月1日出具的承诺书1份。7、周共武于2007年5月31日出具的特别承诺书1份。8、周共武阳光项目部借支款明细表，共4页。9、袁新平、刘永桂于2010年1月8日出具的证明1份。10、李玉峰、彭国华于2006年9月20日出具的证明1份。11、2005年8月22日关于彭国华1996、1997年与原湘中建安公司基地土石方结算协议1份。12、周共武领（借）款凭证。证据6至证据12证明：（1）原告周共武从被告处借用的款项共计816722.70元；（2）原告周共武承诺要在其分配的利润中抵扣借款；（3）周共武的承诺中明确表明其借支款已严重超过约定数量；（4）肖岳成虽然签了协议，但实际没起作用，故应排除肖岳成分配利益；（5）周共武领取的81万余元为两原告共同领取，可在所得利润中抵扣。第三组证据：13、《娄底楚才会计师事务所审计报告》1份，共7页。14、（阳光家园综合楼）产权转让合同1份。15、2012年7月4日，（阳光家园综合楼门面转让）协议书1份。16、产权证复印件。17、收款票据证据13至证据17证明：阳光家园项目现在已经全部开发完毕，阳光家园门面实际转让价格远远低于原审评估价值，争议项目（阳光家园）无利润可分配。18、关于娄底市阳光家园综合楼第一层与第二层价值意见书一份，（2011）娄中法委字第36号鉴定委托书一份，证明法院由委托的前后鉴定结论相差较大。对被告提供的上述证据，原告发表如下质证意见：对证据1至证据3的真实性无异议，但是不同意对方的证明观点。证据4不能作为本案的定案依据，证人应当出庭接受质证。对证据5的真实性、合法性有异议，录音是否是在合法的条件下所录，是否表示当事人的真实意思不能证明。对证据6至证据8真实性无异议，这些证据在原审时提出过，只要是周共武、肖岳成签字的票据均认可。证据9至证据12不能作为本案的定案依据。以上证据均不能达到对方的证明目的。对证据13的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据是被告单方面组织的，不是通过司法程序进行的审计，不能作为定案依据。证据14至证据17，相关票据在法院，对真实性无异议，但对关联性有异议。对证据18的真实性无异议，但该证据不能作为本案的定案依据，不能达到对方的证明目的。在审理过程中，被告宏泰公司向本院书面申请委托鉴定机构对阳光家园项目税后利润进行司法鉴定。本院委托湖南楚才司法鉴定所对此进行评估鉴定。2014年12月24日，湖南楚才司法鉴定所作出湘楚司鉴所（2014）会鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宏泰公司提供的阳光家园项目截止2013年12月31日会计报表的税后利润为-14，953，096.43元，经鉴定调整后的税后利润为4，697，734.17元。被告对上述鉴定意见质证后认为：对鉴定意见的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。鉴定机构认为实际销售价格与合同价格有不一致的地方，最后以合同均价为标准进行计算，这种处理方式不客观，应当以实际销售价格来确定计算标准。有关鉴定意见的第7项“其他事项说明”中，应该还有几个项目是可以算入鉴定结论的。其他事项说明中的第2项，4个门面进行了实际销售，拍卖价与销售价相差几十万，应当按照真实销售价计算。第6、7、8项中，虽然有些费用还没有发生，但是按照规定一定会发生，应当计入成本。第9、10小项，以民间借贷的方式融资，支付了较高的利息，应当计入成本。原告对上述鉴定意见质证后认为：鉴定意见书程序违法。除了法院提供的案卷材料，其他鉴定材料都是由被告单方提供，被告单方提供的材料未经原告质证，其真实性及是否全面不能确定。实际情况及鉴定意见书中均反映出存在许多不全面、不客观、不规范的凭证和材料，所得出的鉴定意见不能作为定案依据。鉴定的时间截点不科学，鉴定是从2014年9月15日开始到同年12月24日结束，鉴定事项的截点是2013年12月31日，而本案的发生时间是2008年，故鉴定事项截点应当是2008年，而不是2013年12月31日。鉴定机构在获取相关材料后，并未到房产公司、税务部门等进行调查核实，而是直接提出意见，导致鉴定的依据不全面。该鉴定意见不应作为本案的定案依据，原告申请重新鉴定。被告在第二次开庭时还提交了证人谢某于2015年1月8日出具的证明1份，以证明宏泰公司借了谢某的钱，并支付了利息。原告质证认为，该证明不属于新证据，被告提交此证据超过了举证期限，不发表质证意见。根据原审原、被告的举证、质证意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第六十九条第（二）、（五）项、第七十条、第七十一条、第七十二条第一款之规定，对原告所提交的证据1、2、3，被告对其真实性无异议，本院予以采信，对原告提交的证据4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16，被告认为这些证据反映的是湘中建安公司、邮电局、星讯公司之间的纠纷，且已经另案解决，与本案缺乏关联性，本院认为这些证据对本案相关事实的认定具有一定的影响，亦予以采信，对原告提交的证据6、17、18，本院结合其他证据予以综合认定。对被告提交的证据1、2、3、6、7、8、14、15、16、17，原告对其真实性无异议，本院予以采信，对被告提交的证据4、9、10、11、12，原告认为不能作为本案的定案依据，本院结合其他证据予以综合认定，对于被告提交的证据5，原告认为真实性、合法性存疑，本院结合其他证据进行综合认定，对于被告提交的证据13、18，原告认为不能达到被告的证明目的，本院结合其他证据进行综合认定。对于被告在本院第二次开庭时提交的证明，不是新的证据，本院不予采信。对于湖南楚才司法鉴定所作出的湘楚司鉴所（2014）会鉴字第12号司法鉴定意见书，原告、被告均提出了异议，但该司法鉴定意见书对相应的问题均进行了说明，鉴定人员出庭接受了双方当事人及法庭的询问，原告的代理人称鉴定材料是被告单方提交的，但本院已经通知原告对鉴定材料进行质证，原告怠于行使自己的权利，其代理人虽然提出重新鉴定的要求，但并未向本院提交书面申请，故本院对该司法鉴定意见书依法予以采信。根据原告、被告的陈述及对其所提交的证据的综合分析，本院认定本案如下基本事实：2003年5月5日，被告宏泰公司（甲方）与原告周共武、肖岳成（乙方）签订了《关于合作开发邮电局南贸东街一宗土地开发的协议》，约定：“乙方与邮电局系统就购买该局南贸东街一宗土地，土地面积20亩、价格205万，达成协议，因资金周转困难，特将此业务与甲方合作，并达成几点协议：第一条、由甲方提供20万元启动资金，月息按1.5%计息；第二条、甲方与邮电局签订购买协议，土地项目运作由乙方具体操作，文本及相关手续均须办理甲方名称，相关手续均由甲方保管，乙方保证争取在三个月内完成土地运作全部手续，如三个月未搞好由乙方承担前期挡土坪、围墙地基所花的工料费和工农矛盾所需的一切费用，由乙方全部承担出资了结当地及相关的债务，以此作为乙方的违约罚款；第三条、利润分配比例：甲方40%、乙方60%，乙方在运作过程中所发生的全部费用和前期工程费用均应由乙方全部负责，甲方不承担除2050000元以外的一切费用，甲方预收运作利润的税管费（按政事规定办理），如乙方不能按时操作完成土地项目，甲方有权收回全部的土地权益。”2003年8月21日，被告宏泰公司（甲方）与原告周共武、肖岳成（乙方）再次进行协商，签订了《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书》，约定：“甲方为了发展业务，经乙方介绍情况，愿收购原邮电局在南贸东街的住宅用地（二块），由于乙方有关情况与该地皮单位涉及许多问题，因此特订此协议。第一条、乙方协助甲方和该地皮单位（原邮电局，现为该系统三家单位）签订购买地皮合同及相关事务；第二条、乙方负责处理好该地皮涉及当地的各种关系（包括乙方未付清的该地皮的推土、挡土墙、围墙、包括改直东向轴线多收150m2左右的工作及各关系处理的费用），保证甲方接收该地皮后能正常开发使用，总包干费为250000元整由乙方具体分配甲方控管，进场施工付该款的50%，主体完工付清；第三条、该项目在甲方开发时，乙方在甲方需要下尽力配合，具体实施开发时，乙方参与工作时的工资待遇再根据甲方经管制度计付，合同另定。开发结束后，税后利润在2000000元以内，甲方为90%，乙方为10%，超过2000000元以上，每超过100000元增加1%的利润率给乙方，直到3000000元止。即：如有3000000元税后利润，则乙方可得利润分成20%。如该地皮收购后转卖给他人，所得税后利润在1000000元以内，甲方为80%，乙方为20%，超过1000000元税后利润则乙方得30%的利润，甲方得70%的利润。”2003年8月25日，湖南省电信公司娄底市分公司、中国联通有限公司、娄底市邮政局（上述三单位简称甲方）与被告宏泰公司（简称乙方）签订《土地转让合同》，其中约定：甲方将其共同所有的位于娄底市市委党校南侧的的规划中的南贸东街隔街相望的两宗土地（南地块国有土地使用证号为娄国用（1998）字第04（141）4号，用地面积为10189.1m2，含贡献地）（北地块国有土地使用证号为娄市国用（1999）字01010393-0号，用地面积为3028m2，含贡献地），作价2049800元转让给乙方。第四条其他规定：（1）第一条二款所指地块中，其中土地使用证指定的用地面积少于实际圈地面积，如乙方愿按实际圈地面积受让，需补交多余土地的土地出让金和相关费用由乙方承担并向国土部门和相关部门缴纳，在办理相关手续时甲方给予协助，否则，其多余土地退还给国土部门。（2）凡涉及上述两宗土地而引起的一切矛盾均应由乙方负责处理并承担费用，即凡涉及上述两宗土地在征地、平整土地及挡土墙、围墙、下水道建设中，原湘中建安公司与当地农民在征地款、工程款结算等方面的矛盾均由乙方负责处理并承担费用；乙方亦承诺，保证当地农民和原湘中建安公司及其员工均不再向甲方任何单位提出任何异议和经济补偿以及其他任何要求，否则，由此造成损失的，全部由乙方承担。2005年4月至10月，被告办妥了本案所涉土地上“阳光家园”第一期工程1-5#栋的建设工程规划许可证及建筑施工许可证、商品房预售许可证，并于2005年9月开始施工，于2006年10月完工。2006年12月“阳光家园”第二期工程综合楼动工，2007年6月主体竣工，同时被告开始陆续销售房屋。2006年8月10日，娄底市国土资源局应被告申请评估的要求，对本案所涉土地的价值进行评估，结论为：在估价基准日2006年8月1日，位于南贸东街两侧的两宗土地（总面积11313.81平方米）使用权总价格为1077.3万元。2005年7月1日，原告周共武向被告出具承诺书：“承诺阳光小区地皮工农关系处理包干费用25万元，现按合同规定的时间和数量，都已超过，因此凡超出合同规定的时间和数量，由周共武按合同承担利息计付，总计结算超出包干费用25万元外的资金，周共武也同意在今后项目结算分配给我方的利润中按年息40%扣除。”2006年9月18日，周共武出具“领条”，金额为258000元，宏泰公司的法定代表人毛锡勋于同日在该领条上签署“因该款系周共武和肖岳成二人共同的相连关系，故此，该条据在肖岳成签字后，由财务凭结算单减去已付款后（支）付。”其工作人员毛小红于同月23日在领款用途说明栏注明：“阳光家园工农矛盾款，扣除原借支218000元，本次付款40000元整。”2007年5月31日，原告周共武再次向被告宏泰公司作出特别承诺：“就阳光家园项目，由于当地的施工费用和周共武的借支，已严重超过约定的数量，其暂时无能力偿还，为了工地顺利施工，只请贵公司借款给周共武支付，其所借支贵公司款项，周共武按过去承诺由周共武本人来偿还，该项目的所有事项除本人来处理外，其他任何人都无权来干涉和过问。”在原告周共武为被告宏泰公司协调处理与本案所涉土地的各种关系过程中，被告共支付各种费用816722.70元，其中由原告周共武签字领取或借取的款项624975元。另查明，原告周共武原系湘中建安公司（现已倒闭）的负责人，1995年12月29日，湘中建安公司与原娄底地区邮电局下属单位娄底星讯公司经协商签订土地转让合同，约定湘中建安公司将其已认购的位于南贸东街南侧即娄底市娄星区大科乡罗家村和乐坪办事处廖家居委会区域的土地按每亩11.5万元的价格转让给娄底星讯公司。1996年5月28日，娄底星讯公司与湘中建安公司再次协商，就基地挡土墙和围墙建筑工程签订《建设工程施工合同》，由湘中建安公司负责砌好挡土墙和围墙。在本案重审过程中，被告宏泰公司向本院书面申请委托鉴定机构对阳光家园项目税后利润进行司法鉴定。本院委托湖南楚才司法鉴定所对此进行评估鉴定。2014年12月24日，湖南楚才司法鉴定所作出湘楚司鉴所（2014）会鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：宏泰公司提供的阳光家园项目截止2013年12月31日会计报表的税后利润为-14，953，096.43元，经鉴定调整后的税后利润为4，697，734.17元。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、双方所签订的协议及协议书的性质如何认定；二、湖南楚才司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案的定案依据；三、涉案项目的利润应当如何分配；四、周共武在宏泰公司共计领取了多少款项，这些款项能否在本案中予以抵扣。关于焦点一，宏泰公司与周共武、肖岳成签订的协议及协议书明确约定，由宏泰公司出资购买原邮电局在南贸东街二块住宅用地，由周共武、肖岳成负责协助宏泰公司和该地块单位签订购买地块合同及相关事务，负责处理好该地块涉及当地的各种关系，保证宏泰公司接受该地块后能正常开发使用等。双方的权利义务均是围绕合作经营房地产这一行为而设定的，周共武、肖岳成虽然没有以货币方式出资，但周共武从宏泰公司支取大量费用为宏泰公司处理涉案土地的工农矛盾是实，故可以认定周共武履行了约定义务。宏泰公司具有房地产开发资质，且办理了涉案地块的规划许可手续，周共武以付出劳务的方式与宏泰公司合作开发涉案土地，不违反有关法律、法规的强制性规定，故本案双方所签订的协议及协议书性质为合作开发房地产合同，该协议合法有效，双方应依约履行。宏泰公司辩称双方不是合作开发关系，周共武、肖岳成只是起到居间作用，帮助处理一些土地遗留问题，与事实不符，本院对其主张不予支持。关于焦点二，本案重审过程中，湖南楚才司法鉴定所接受本院委托，对阳光家园项目税后利润进行司法鉴定，所作出的鉴定意见与本院原一审时委托相关鉴定机构所作的鉴定意见相差巨大。质证过程中，宏泰公司及周共武、肖岳成的代理人对该鉴定意见均提出异议，鉴定人员出庭接受了询问，对双方存疑的问题均进行了说明，宏泰公司明确表示不申请重新鉴定，周共武、肖岳成的代理人虽对鉴定结论不服，要求重新鉴定，但没有向本院提交书面申请。经审查，本次鉴定程序合法，鉴定所采纳的时间截点较前次鉴定更符合客观实际，鉴定意见具有科学性，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，可以作为本案认定事实的根据。关于焦点三，宏泰公司与周共武、肖岳成签订的两份协议均约定了利润分配方案，由于双方实际履行的是第二份协议，故本案应当按照双方所签的第二份协议进行利润分配。2003年8月21日，宏泰公司（甲方）与周共武、肖岳成（乙方）签订的《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书》第三条约定：“开发结束后，税后利润在200万元以内，甲方为90%，乙方为10%，超过200万元以上，每超过10万元增加1%的利润率给乙方，直到300万元止。即：如有300万元税后利润，则乙方可得利润分成20%。”宏泰公司认为该约定的真实意思是在300万元利润范围内分成，宏泰公司为此还提交了周共武与宏泰公司董事长毛锡勋的对话录音及证人梁某的证言作为证据，但录音的内容并不清晰，证人又没有出庭作证，原告的代理人对这两份证据均不予认可，故本院对这两份证据依法不予采信。从文意分析，上述约定主要是为确定双方的利润分配率，也就是说，周共武、肖岳成最多可以按20%的比例获得税后利润分成，至于在什么范围内分配利润并没有明确。宏泰公司称在300万元利润范围内分成的主张不能成立，本院不予支持。“阳光家园”项目经鉴定税后利润为4697734.17元，宏泰公司依约应当按20%的比例向周共武、肖岳成支付利润分成939546.84元。关于焦点四，2003年8月21日，宏泰公司（甲方）与周共武、肖岳成（乙方）签订的《关于购买和开发南贸东街（原邮电局用地）相关问题处理协议书》第二条约定：“乙方负责处理好该地皮涉及当地的各种关系，保证甲方接受该地皮后能正常开发使用，总包干费为25万元整由乙方具体分配甲方控管，进场施工付该款的50%，主体完工付清。”2005年7月1日，周共武向宏泰公司出具《承诺书》，内容为：“承诺阳光小区地皮工农关系处理包干费用25万元，现按合同规定的时间和数量，都已超过，因此凡超出合同规定的时间和数量，由我方按合同承担利息计付，总计结算超出包干费用25万元外的资金，我方也同意在今后项目结算分配给我方的利润中按年息40%扣除。”经查，2003年10月8日至2005年6月28日期间，周共武从宏泰公司分多次签字支取现金284067元，2005年7月2日至2007年2月5日期间，周共武从宏泰公司分多次支取现金340908元（其中2005年7月6日领取现金10800元，同年7月7日领取1200元，同年7月10日领取4520元，同年7月16日领取1000元，同年7月17日领取190元，同年10月29日领取22198元，2006年9月18日领取258000元，2007年2月5日领取43000元），周共武从宏泰公司合计领取了624975元。对于2006年9月18日周共武所出具的金额为258000元的领条，虽然领款用途说明的内容为“阳光家园工农矛盾款，扣除原借支的218000元，本次付款40000元”，但宏泰公司实际已经支付了258000元。其他218000元尽管不是周共武亲自领取的，但周共武出具了这张总领条予以认可，周共武、肖岳成的特别授权代理人也表示对周共武签了字的领条等凭据均予以认可，故本院依法认定周共武于2006年9月18日领取了258000元。依照双方的约定和周共武的承诺，周共武多支取的款项应当计算利息，并在分配给周共武、肖岳成的利润中予以扣除。周共武承诺的利率高于法律保护的范围，应当按照银行同期贷款利率的四倍计算利息。2003年10月8日至2005年6月28日，周共武多支取的款项为34067元（284067元-250000元=34067元），该部分利息从2005年7月1日起算至2009年4月30日止为29600元。2005年7月2日至2007年2月5日，周共武多支取的款项为340908元，该部分利息分别从领款次日起算至2009年4月30日止共为214036元。综上，周共武从宏泰公司共计多支取了374975元，应支付利息243636元据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：由娄底市宏泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向周共武、肖岳成支付房地产开发利润939546.84元，周共武已多借支的374975元及利息243636元应予扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，鉴定费280000元，合计331800元，由周共武、肖岳成负担141800元，由娄底市宏泰房地产开发有限公司负担190000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 王旺山审判员 刘凯珊审判员 谢回力二〇一五年四月三十日书记员 肖敏娜附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 来源：