（2014）豫法民二终字第165号

裁判日期: 2015-04-03

公开日期: 2015-08-03

案件名称

河南省豫园锅炉机电有限公司与浙ＸＸ宇钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

河南省高级人民法院

所属地区

河南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

河南省豫园锅炉机电有限公司,浙ＸＸ宇钢结构有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民二终字第165号上诉人（原审被告、反诉原告）河南省豫园锅炉机电有限公司，住所地：河南省汝南县南关产业集聚区。法定代表人：李村丽，该公司董事长。委托代理人：李志清，河南驿城律师事务所律师。委托代理人：王冠，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）浙ＸＸ宇钢结构有限公司，住所地：浙江省龙游县浙江龙游工业园区凤山路。法定代表人：王小君，该公司董事长。委托代理人：智勇，河南尚成律师事务所律师。上诉人河南豫园锅炉机电有限公司（以下简称豫园锅炉公司）与浙ＸＸ宇钢结构有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，华宇公司于2013年2月22日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、豫园锅炉公司支付拖欠工程款4201301.40元及三倍贷款利息（至还清之日止）426800元（暂止于2013年1月28日）；2、豫园锅炉公司支付10%违约金746000元；3、对豫园锅炉公司所拖欠工程款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由豫园锅炉公司负担。豫园锅炉公司于2013年3月28日提起反诉，请求判令：1、华宇公司支付违约金786000元及造成的损失177100元并承担工程修复责任；2、反诉费用由华宇公司负担。原审法院于2014年4月12日作出（2013）驻民四初字第3号民事判决。豫园锅炉公司不服，��本院提出上诉。本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。豫园锅炉公司的委托代理人李志清、王冠，华宇公司的委托代理人智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月1日豫园锅炉公司与郑州市泛安工程监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由郑州市泛安监理工程有限公司对汝南县南工业区豫园锅炉公司厂房及办公楼负责工程监理。2012年2月17日，华宇公司与豫园锅炉公司签订建设工程施工合同，合同第一部分《协议书》载明：“一、华宇公司承建豫园锅炉公司主厂房（二标段）；二、工程内容为钢结构部分包工包料；三、合同制作工期45天（构件全部进入发包人施工现场）安装工期75天，总工期120天（不可抗力天气顺延）；四、合同价款7460000元”。合同第二部分《通用条款》第��条第22.2载明“若承包人未能按工期完成工程，造成延期，时间在40天以内每天按壹仟元人民币向发包方支付违约金；从第40天起经现场监理确认后，发包人有权无条件单方废止本合同，同时承包方应无条件离场，承包方不得以工程未结算，运输设备等为借口拖延，发包人不承担承包人的一切损失”；第22.2.2条第一项载明“若承包人未能按承诺的工程质量完成工程，发包人不再支付剩余工程款，由承包人无偿修复至承诺的工程质量后再支付剩余工程款”，第二项载明“本合同签订后，双方共同遵守，如发包方违约，单方无故终止合同则发包方赔偿承包方合同价10%的违约金，同时，承担承包方发生费用的全部损失，如果承包方违约，单方无故终止合同同赔偿发包方合同造价10%的违约金”；第26.1载明“柱、梁、檩全部进场并经监理验收完毕后付至总价款30%，工程主体全部吊装完成，面板全部进场并经监理验收后付至总价款的70%，工程经验收合格后付至总价款的90%，剩余10%作为质量保证金，一年后无质量问题，将一次性付清”；第26.4载明“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起按应付款的贷款利息的3倍支付”；第26.5载明“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。2012年3月31日，华宇公司进驻豫园锅炉公司主厂房二标段开始施工。2013年4月6日，豫园锅炉公司作出设计变更单，变更内容：1、上封檐由南立面封变更为���南、北两个立南封（同时按形象图做厂名、商标悬挂）；2、在轴上的立柱上增加行车梁结构，请求华宇公司对轴上的立柱进行技术论证及更改方案（时间、费用）确定。2012年4月，华宇公司根据豫园锅炉公司要求对轴标高10.6米处增加行车梁牛腿作出关于增加牛腿设计图纸、牛腿制作方案、增加费用费用及涉及的整改范围图。2012年4月10日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款50万元，2012年4月28日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款50万元，2012年5月22日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款120万元。2012年5月28日，华宇公司向豫园锅炉公司发送工程联系单，具体内容“根据贵司要求，主构件型材由原先的防火涂料改为我司刷中灰色面漆，我司整改需增加工期30天，及增加用如下：1、油漆费3000kg×13.5元／kg=40500元；2、人工费：12500平方（钢柱、钢梁总表面积）×4.2元／平方=52500元；3、税金：（40500元＋52500元）×4.5%=4185元；总计费用增加如下：40500元＋52500元＋4185元=97185元，豫园锅炉公司工地现场负责人王阳签字接收该通知。2012年6月25日由华宇公司、豫园锅炉公司及郑州市泛安工程监理有限公司三方共同对钢结构主体工程进行验收并出具主体钢结构验收施工小结及验收申请审批表。验收小结显示钢梁翼板、钢柱翼板对接焊缝委托浙江省衢州市巨程化工机械质量检测有限公司进行检测为合格。验收申请审批表业主单位和施工单位均认定钢结构主体完工且合格，并有监理单位签字盖章。2012年7月26日，河南泛安工程监理有限公司向豫园锅炉公司出具监理工程师通知单，“经多次催告承建单位—华宇公司的延误工期问题，而华宇不予理会，现已拖延四十日（除去雷雨及停水、停电等）”。2012年7月27日，豫园锅炉公司申请汝南县公证处进行送���证据保全，汝南县公证处公证员陈伟、沈巍同豫园锅炉公司委托代理人穆彬一起前往汝南县工业集聚区，15：34分到达豫园锅炉公司主厂房（二标段）门卫室将《解除合同通知》交给华宇公司现场负责人楼向军，楼向军接收《解除合同通知》。《解除合同通知》具体内容如下“华宇钢结构有限公司：我公司于2012年2月17日与你公司签订的建设工程施工合同，由于在合同履行中你公司违反合同约定，没有按照合同约定按期完成工程，你公司的行为违反了双方签订的合同第22.2.1条已构成严重违约。为此根据《中华人民共和国合同法》第94、96条的规定，特通知你，解除与你签订的厂区工程施工合同。限你在接到本通知后五日内无条件离场”。另查明，在豫园锅炉公司与华宇公司解除合同前，华宇公司已陆续采购彩色面板等后续施工材料进入施工现场。2012年8月20日，豫园锅炉公司与河南省德誉网架钢结构有限公司签订《建设工程施工合同》，合同载明“工程内容为二标段厂房剩余工程（屋面墙面的维护系统制作与安装，门窗系统的制作与安装，天沟下水管的制作与安装）；合同价款：贰佰肆拾陆万捌仟元（人民币）￥：246.8万元，其中贰拾万元（人民币）￥：20万元为豫园锅炉公司不能向河南省德誉网架钢结构有限公司说明相关情况的合作费；工程完工后付70%，工程经验收合格后付至总价款的90%，剩余10%作为质量保证金，一年后无质量问题将一次性付清；合同生效日起60天（不可抗力除外），即自2012年8月28日至2012年10月28日止，从2012年10月29日起15日内不能竣工，每超一天罚款一千元，如十五天后仍不能完工，河南省德誉网架钢结构有限公司无条件离场”。2012年12月20日，河南泛安工程监理有限公司出具20121210001号监理工程师通知单��通知单载明：“河南德誉网架钢结构有限公司、豫园锅炉有限公司：你单位承建的豫园锅炉公司扩建项目，于2012年11月15号对钢结构现场无损检测，有部分焊缝结果不合格，请你单位7日内写出整改意见报项目部和监理”。2012年11月15日，豫园锅炉公司委托河北金铎检测技术有限公司对豫园锅炉扩建项目进行钢结构焊缝进行超声波检测，2012年12月6日河北金铎检测技术有限公司出具钢结构焊缝进行超声波检测报告，报告显示：“工程名称豫园锅炉公司，施工单位郑州林豫建设有限公司，检测日期2012年11月15日，检测数量1595米，返修数量374米，一次合格率76.6%”。2013年1月23日河北金铎检测技术有限公司出具收据一份：“收到豫园锅炉公司人民币壹拾柒万柒仟壹佰元整（￥：177100元），系付豫园锅炉钢构厂房无损检测款（工程款付完开发票），收款人任萍”。原审法院审���中，豫园锅炉公司申请对华宇公司所承包工程进行鉴定，申请鉴定事项为：“1、工程总价款；2、已完成工程价款；3、未完成工程价款；4、图纸变更增加的工程价款”。原审法院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对本案所涉工程价款进行鉴定，2013年12月23日驻马店市建诚工程咨询有限公司出具JCJD（2013）003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论认为，依据现有送鉴资料，及关于《初稿》的讨论华宇公司、豫园锅炉公司双方要求本次鉴定结论列出以下三种情况：“①、防火涂料按照施工图纸设计厚型防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价：豫园锅炉公司锅炉车间二标段钢结构工程合同内造价为17972037元，大写壹仟柒佰玖拾柒万贰仟零三拾柒元，已完成部分工程造价8649423.01元，占合同总价的48.31%，未完成部分工程造价9322613.99元，占合同总价的51.87%；合同总价7460000���，参照预算价优惠比率为58.49%，图纸变更增加部分工程造价：250557.48元。已完工工程价款：7460000×48.13%=3590498元；未完工程价款：7460000×51.87%=3869502元；图纸变更增加的价款：250557.48×（1-58.49%）=104006.41元；工程总价款：合同价款＋图纸变更增加=7564006.41元。②、不计防火涂料，油漆按照合同内计入工程造价：豫园锅炉公司锅炉车间二标段钢结构工程合同内造价为11752078.21元，大写壹仟壹佰柒拾伍万贰仟零柒拾捌元贰角壹分，已完成部分工程造价8875471.72元，占合同总价的75.52%，未完成部分工程造价2876606.49元，占合同总价的24.48%；合同总价7460000元，参照预算价优惠比率为36.52%，图纸变更增加部分工程造价：18608.98元。已完工工程价款：7460000×75.52%=5633792元；未完工程价款：7460000×24.48%=1826208元；图纸变更增加的价款：18608.98×（1-36.52%）=11812.98元；工程总价款：合同价款���图纸变更增加=7471812.98元。③、防火涂料按照常规施工工艺薄型防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价：豫园锅炉公司锅炉车间二标段钢结构工程合同内造价为12503885.75元，大写壹仟贰佰伍拾万零三仟捌佰捌拾伍元柒角伍分，已完成部分工程造价8649423.01元，占合同总价的69.17%，未完成部分工程造价3854462.74元，占合同总价的30.83%；合同总价746万元，参照预算价优惠比率为40.34%，图纸变更增加部分工程造价：250557.48元。已完工工程价款：7460000×69.17%=5160082元；未完工程价款：7460000×30.83%=2299918元；图纸变更增加的价款：250557.48×（1-40.34%）=149482.60元；工程总价款：合同价款＋图纸变更增加=7609482.60元”。华宇公司鉴定结论质证认为：一、鉴定结论：“②、不计防火涂料，油漆按照合同内计入工程造价”，首先，变更增加工程量非主合同及图纸内工程，该工程量及价款���应参照预算价优惠比例进行下浮评估、也不应计入总工程量所占比例，且鉴定意见书第7页第七条鉴定中特殊情况说明第2款明确载明：“华宇公司、豫园锅炉公司一致认可：华宇公司方实际施工的钢结构面漆两道按照合同外增加项目列入“图纸变更增加的价款”中。而鉴定机构在不计防火涂料的鉴定中却将油漆计入主合同之内显然违反客观事实。其次，鉴定机构在出具的三种鉴定结论中对增加的工程量却不一致，分别为：两种为250557.48元，一种却为：18608.98元，作为同一鉴定机构所出具的此种鉴定结论明显自相矛盾，鉴定数额存在较大出入，而且鉴定机构未依据法院的委托鉴定事项进行价格评定，擅自将油漆及相关增加工程量事项人为的计入了主合同工程量当中，此部分鉴定明显无事实及法律依据。因此，华宇公司认为增加工程量均应按250557.48元直接单独计为工程价款。二、鉴定结论：“①防火涂料按照施工图纸设计厚型（15mm）防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价；③、防火涂料按照常规施工工艺薄型（3mm）防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价”鉴定部分。首先，该两鉴定结论将防火涂料计入工程量是不客观的，本主合同约定的承包范围系：“钢结构部分包工包料”，并非承包全部图纸设计工程。钢结构施工部分并未涉及防火涂料，对于防火涂料施工具有严格的施工资格要求，华宇公司不具备施工资质，且主合同约定的总价款为：746万元，而鉴定结论对于防火涂料部分鉴定定价分别为：厚型6116149.86（材料费5458635.66及人工费657514.2）；薄型2063048.165元（材料费2013734.6元及人工费49313.565元），该防火涂料鉴定价格与主合同约定全部工程价格比例明显失调，差距过大，客观上也说明合同价款不可能包含防火涂料。其次，图纸中设计并无鉴定机构所认为的薄型防火涂料，设计的防火涂料为15mm规格，因此鉴定结论③中的薄型防火涂料工程造价在本案中并无事实依据。三、对于上述鉴定结论在增加工程量部分均将南、北立面、女儿墙漏列入鉴定范围。综上，驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定河南省豫园锅炉机电有限公司二标段钢结构工程工程造价鉴定JCJD（2013）003号意见书鉴定结论②除将增加工程量部分计算错误外，其它项目鉴定结论与本案较接近，而鉴定结论①、③部分显然背离本案事实，且对于防火涂料的鉴定存在鉴定人的主观推断无事实依据。豫园锅炉公司质证认为：三种鉴定意见中“①防火涂料按照施工图纸设计厚型（15mm）防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价”，该鉴定意见具有合同依据，符合合同本义；依据合同第二条工程承包范围“招标文件（含答疑、修改澄清���）规定及施工图纸所包含的工程范围”。从性质上防火涂料属工程承包范围和内容，是确定合同义务的基础，本案中双方签订的《建设工程施工合同》采用的是GF-1999-0201示范文本，实务中，工程承包范围应根据招标档和施工图纸确定的承包范围填写，该承包范围完全符合（GF-1999-0201）示范文本的填写规范，工程承包范围约定清楚明确，不存在争议，施工图纸证明“防火涂料”是施工图纸所含的工程范围，合同第六条第一款第5项、合同专用条款解释28.3.1及合同第四部分“工程建设标准”第1.7条其它标准均包含防火涂料，上述条款是合同的组成部分。因此防火涂料是华宇公司承包范围。“②不计防火涂料，油漆按照合同内计入工程造价”如果合同未把防火涂料工程约定为华宇公司的工程承包范围，该鉴定意见就是当然的定案依据。“③防火涂料按照常规施工工艺薄型���3mm）防火涂料，油漆按照合同外计入工程造价”鉴定意见并非是本案施工图纸所包含的工程范围，该鉴定意见不能作为本案定案依据。应采信第一种鉴定意见作为定案依据。原审法院认为，华宇公司与豫园锅炉公司2012年2月17日签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。庭审中，双方当事人对2012年4月6日豫园锅炉公司出具设计变更单、2012年4月10日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款50万元，2012年4月28日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款50万元，2012年5月22日，豫园锅炉公司支付华宇公司工程款120万元。2012年6月25日主体竣工验收小结、2012年6月25日主体竣工验收签到单、建设银行2012年4月10日、4月28日、5月22日电子汇款单、面板等材料进场后现场照片、2012年7月27日解除合同通知书、汝南县公证处（2012）汝��民字第282号公证书、汝南县气象局气象数据、工程联系单、2012年5月28日变更工程联系单（增加工程量要求增加工期30天）、华宇公司订购玻璃棉、彩钢面板运输协议及付款凭证及豫园锅炉公司与郑州市泛安工程监理有限公司2011年8月1日签订建设工程委托监理合同的真实性不持异议，原审法院予以确认。关于防火涂料是否应包含在合同工程及约定价款之内的问题。本案中，华宇公司与豫园锅炉公司2012年2月17日签订的建设工程施工合同约定的工程内容为：“钢结构部分包工包料”，合同价款为7460000元。依据国家钢结构防火涂料应用技术规范要求，钢结构防火涂料工程应由具有相应资质的施工单位或生产单位进行施工。华宇公司营业执照批准的经营范围系：钢结构工程专业承包（三级）、金属钢结构制造、销售（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可��营的项目），且驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定豫园锅炉公司二标段钢结构工程工程造价鉴定JCJD（2013）003号意见书鉴定结论对厚型防火涂料鉴定价款6116149.86（材料费5458635.66元、人工费657514.2元）元；豫园锅炉公司辩称建设工程施工合同约定的746万元工程价款包含防火涂料，其造价明显与工程总价背离，与客观实际明显不符，亦不符合建设工程一般常规。驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定豫园锅炉公司二标段钢结构工程工程造价鉴定JCJD（2013）003号意见书鉴定结论②不计防火涂料，油漆按照合同内计入工程造价符合本案客观事实，且与合同目的相符，豫园锅炉公司辩称理由不成立，不予采纳。关于双方系谁违约问题。本案签订的建设工程承包合同约定总工期为120天（不可抗力天气顺延），如承包人未能按工期完成工程，造成延期，时间在40天以内承包方支付违约金，从第40天起，发包方有权单方无条件解除合同，即施工工期顺延后可达160天。2012年2月17日合同签订生效之日起至豫园锅炉公司2012年7月27日单方解除合同之日期间总天数为162天。华宇公司提交施工日志、施工期间汝南县气象局气象资料、面板等材料运入施工现场照片、2012年5月28日变更工程联系单（增加工程量要求增加工期30天）、彩钢卷购销协议及付款凭证。施工日志记载显示因天气原因无法施工天数为22.5天，该记载与汝南县气象局气象资料相符，上述证据显示扣除不可抗力天气原因无法施工并结合2012年5月28日变更工程联系单（增加工程量增加工期）后，豫园锅炉公司在解除合同时，没有除去天气及增加工程量导致的工期拖延，且从华宇公司已经采购进场面板等后续施工材料看，没有不继续履行合同的行为，反而在面板进场后，满足了本案建设工程施工合���26.1条约定的主体全部完成，面板全部进场，豫园锅炉公司应付工程款至总价款70%的约定条件。而豫园锅炉公司经监理公司催促后，通过公证形式与华宇公司解除合同的行为，在程序上并无不当。期间，华宇公司如对豫园锅炉公司解除合同有异议，应请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，华宇公司怠于行使权力，其主张豫园锅炉公司违约理由不能成立。同理，华宇公司所举证据，亦没有恶意违约的行为，豫园锅炉公司主张华宇公司违约，亦不予支持。关于增加工程量、增加工程价款是否应按主合同约定下浮比例进行下浮及应否计入总工程量之内的问题。建筑工程造价涉及专业性工程造价鉴定，原审法院已委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对豫园锅炉公司二标段钢结构工程工程造价进行鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具了JCJD（2013）003号意见书，华宇公司质辩称该增加工程量及增加价款不应按主合同约定下浮比例进行下浮并计入总工程量之内理由不足，不予采纳。关于豫园锅炉公司反诉修复责任问题。豫园锅炉公司提交河北金铎检测技术有限公司检测报告及检测费收据，证明华宇公司施工中部分钢结构焊缝未达到标准，该检测报告系豫园锅炉公司单方委托检测，且2012年6月25日豫园锅炉公司、华宇公司与郑州市泛安工程监理有限公司三方共同参与的主体竣工验收小结中已明确了华宇公司所承建的钢结构合格率达100%，该主体竣工验收小结中附有浙江省衢州市巨程质量检测公司巨程检测检字（W）第12042号检验报告，该检测报告系对钢结构焊缝部分检测合格报告。豫园锅炉公司反诉要求华宇公司支付786000元违约金、支付177100元钢结构焊缝检测费用损失并要求承担工程修复责任理由不足，应予驳回。华宇公司主张豫园锅炉公司支付拖欠工程款及三倍利息（至还清之日止）及合同价款10%计746000元违约金有事实及法律依据，应予支持。豫园锅炉公司拖欠工程款数额为：已完工工程价款5633792元，减去豫园锅炉公司已支付220万元，应付工程款3433792元，增加工程量所增加工程价款为11812.98元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：一、豫园锅炉公司在该判决生效后十日内向华宇公司支付工程款3433792元及三倍贷款利息（利息自2012年7月27日起计算至该判决确定的还款之日止，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算）；二、豫园锅炉公司在该判决生效后十日内向华宇公司支付增加工程款11812.98元��利息（利息自2012年7月27日起计算至本判决确定的还款之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；三、驳回华宇公司的其它诉讼请求；四、驳回豫园锅炉公司的反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49410元，反诉费13400元，鉴定费用15万元，共计212810元，豫园锅炉公司负担170248元，华宇公司负担42562元。豫园锅炉公司不服，提起上诉称：1、原判决认定华宇公司承包工程范围不包括防火涂料，是认定事实错误。认定防火涂料是否是华宇公司承包工程的范围，关键就是看这一具体约定包含不包含“防火涂料”，而不是根据华宇公司有无防火涂料施工资质及鉴定意见来认定，因为华宇公司承包的工程范围是否包括防火涂料属于合同意思自治的内容，而与华宇公司有无防火涂料施工资质无关，更不是鉴定意见书所能认定的事实。合同第四部分“工程建设标准”第1.7条其它标准中所约定的3个”防火涂料”施工技术标准的事实及2012年5月28日由华宇公司提交给豫园锅炉公司的变更工程联系单载明的“工程由原先的防火涂料改为刷中灰色面漆”的事实均能左证“防火涂料”是华宇公司承包的工程范围。2、原判认定华宇公司未拖延工期40天不构成违约，属认定事实错误。2012年5月28日变更工程联系单证明的不是增加工程量，而是变更工程，即将合同约定防火涂料工程变更为刷中灰色面漆，因为防火涂料工程比刷中灰色面漆工程复杂，所以由复杂工程变更为简单工程后理应缩短工期而不应增加工期。原判决认定施工日志记载显示因天气原因无法施工天数22.5天属不可抗力应扣除的理由，不符合双方合同约定，不能成立。3、原判认定华宇公司所施工的钢结构焊缝质量合格，属认定事实错误。原判决认定华宇公司所施工的钢结构焊缝合格的理由是：豫园锅炉公司提交的河北金铎检测技术有限公司检测报告系豫园锅炉公司单方委托检测，且2012年6月25日豫园锅炉公司、华宇公司与郑州泛安工程监理有限公司三方参与的主体竣工验收小结已明确华宇公司所承建的钢结构合格率达100%，该主体竣工验收小结中附有浙江省衢州市巨程品质检测有限公司巨程检测检字（W）第12042号检验报告，该检测报告系对钢结构焊缝部分检测合格的报告。因主体竣工验收小结显示的“部分工程合格率100%”，只是华宇公司自评结果，浙江省衢州市巨程品质检测有限公司的检测报告也是华宇公司单方委托，根据合同第四部分工程建设标准B项关于“如果上述规范、规程、标准与本工程的施工��纸发生矛盾，则以较严格的要求为准”的工程质量标准声明，理应认定华宇公司施工部分的钢结构焊缝质量不合格。综上，请求：1、改判驳回华宇公司的全部诉讼请求；支持豫园锅炉公司的一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由华宇公司承担。华宇公司答辩称：1、华宇公司与豫园锅炉公司签订的建设工程施工合同不包含防火涂料。华宇公司与豫园锅炉公司签订的建设工程施工合同第一部分﹤协议书﹥第二条明确载明：“工程内容为：钢结构部分包工包料（二标段）”；而依据国家法律规定《国家钢结构防火涂料应用技术规范要求》钢结构防火涂料工程应由具有相应资质的施工单位或生产单位进行施工，即钢结构的防火工程部分需具有专业资质的单位承包施工，华宇公司没有做防火工程的资质。华宇公司与豫园锅炉公司签订的建设工程施工合同价款为746万元���一审法院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对华宇公司施工的二标段钢结构工程中的（鉴定书JCJD（2013）003号意见书）含厚型防火涂料的工程总份款为17972037元，其中防火涂料价款经鉴定6116149.86元；如依豫园锅炉公司所述合同约定的746万元工程价款包含6116149.86元防火涂料，鉴定的造价明显与合同约定的工程总价背离，与客观实际亦明显不符。另华宇公司在2012年5月28日向豫园锅炉公司发送的工程联系单中证实了合同中所约定的钢结构部分不包含防火涂料，该联系单具体内容为“根据贵司要求，主构件型材由原先的防火涂料改为我司刷中灰色面漆，总计费用97185元，我司整改需增加工期30天，该联系单由豫园锅炉公司公司工地现场负责人王阳签字接收，该联系单的真实性豫园锅炉公司原审法院也给予认可。此联系单说明了当初的工程合同不包含防火涂料，对于钢结构的油漆部分也是后来由豫园锅炉公司要求华宇公司增加刷油漆项目，后增加的工程量，因为该联系单不但增加了工程量，同时增加了工程款、增加了工期。如该工程合同包含工程量如此之大的防火涂料，如果是将防火涂料变更为普通的油漆，依常理应当是减少工期，同时也应当是减少工程的价款，更不会存在本案中联系单增加工期和增加工程款之说。2、华宇公司施工时间不存在超40天工期之违约行为，该案的实际违约方应属豫园锅炉公司，合同约定的工期为120天，允许拖延工期40天，即合同约定的施工工期可达160天（不可抗力天气等原因允许顺延），况且2012年5月28日因豫园锅炉公司要求增加刷普通油漆之工程，华宇公司要求增加30天的工程期，豫园锅炉公司针对增加工期事实并没有提出反对意见，依上述期间计算，华宇公司的总施工期应为190天。一审中华宇公司提交了施工日志及汝南县气象局出具的施工期间的气象数据，气象数据记载的下雨时间与施工日志所记载相一致。3、华宇公司施工的钢结构焊缝质量完全合格。2012年6月25日华宇公司、豫园锅炉公司及郑州市泛安工程监理有限公司三方共同参与的主体竣工验收小结中已明确了华宇公司所承建的钢结构合格率达100%，且该主体竣工验收小结中附有衢州市巨程质量检测公司巨程检测检字（W）第12042号检验报告，该检测报告系对钢结构焊缝部分检测合格的报告，该检测是华宇公司、豫园锅炉公司及监理公司三方在场见证情况下进行的检测，焊缝检测报告及验收小结是合法有效的直接证据。证明华宇公司的施工是合格的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求：依法驳回豫园锅炉公司上诉，维持原判。根据豫园锅炉公司的上诉和华宇公司的答辩，经征��双方当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：1、华宇公司承包的工程是否包含防火涂料，其对本案产生的后果是什么；2、华宇公司是否拖延工期40天，是否构成违约；3、华宇公司施工的钢结构焊缝质量是否合格。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：1、华宇公司在2012年5月28日向豫园锅炉公司发送的工程联系单变更事宜：“根据贵司要求，主构件型材由原先的防火涂料改为我司刷中灰色面漆，我司整改需增加工期30天，增加费用97185元。”该联系单有王阳签署“价格未核实，完工后统一结算”。2、王阳于2012年6月25日以豫园锅炉公司基建负责人的身份，在《建设工程中间结构、竣工验收申请审批表》上签署“合格”字样，并签名加盖豫园锅炉公司印章。3、在原审中，华宇公司提交了施工日志显示因天气原因无法施工天数22.5天，与汝南县气象局气象资料相���合。本院认为：2012年2月17日华宇公司与豫园锅炉公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审法院认定为有效合同正确，本院予以确认。关于华宇公司承包的工程是否包含防火涂料，其对本案产生什么后果的问题。本院认为，从豫园锅炉公司与华宇公司双方合同约定看，华宇公司承包的工程内容是钢结构部分包工包料；从华宇公司向一、二审法院提交的营业执照看，华宇公司的经营范围也不含防火涂料，华宇公司提供的国家相关规定也证明做防火涂料必须有相应资质才能施工；从合同价款看，双方签订的合同价款是746万元，驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定豫园锅炉公司二标段钢结构的工程造价鉴定JCJD（2013）003号意见书鉴定结论对厚型防火涂料鉴定价款6116149.86（材料费5458635.66元、人工费657514.2元）元，如果746万元的合同价款中包含防火涂料价款6116149.8元，防火涂料的造价明显与涉案合同价款比例不合理，违背建设工程市场规律；从华宇公司在2012年5月28日工程联系单看，根据豫园锅炉公司要求，原先的防火涂料改为由华宇公司刷中灰色面漆，由此需增加工期和费用。王阳在该联系单上的签字，也证明了豫园锅炉公司对该事实的认可。因此，原审认定华宇公司施工的工程不含防火涂料是正确的，豫园锅炉公司主张防火涂料包含在华宇公司承包工程范围的证据不足，其上诉理由本院不予支持。关于华宇公司是否拖延工期40天，是否构成违约的问题。本院认为：原审法院根据华宇公司提交的施工日志显示，因天气原因无法施工天数22.5天，与汝南县气象局气象资料经质证是相吻合的。在2012年5月28日的变更工程联系单上，不仅防火涂料改为刷中灰色面漆，而且还增加工期30天。因此，因天气原因和增加工期等已超过合同约定的工期40天，并非是华宇公司故意拖延，不能证明是华宇公司违约，豫园锅炉公司主张华宇公司违约缺乏事实依据，原审法院不予支持正确。关于华宇公司施工的钢结构焊缝质量是否合格的问题。本院认为：原审中，豫园锅炉公司提交的单方委托河北金铎检测技术有限公司的检测报告，以证明华宇公司施工中部分钢结构焊缝未达到标准。华宇公司提供的2012年6月25日豫园锅炉公司、华宇公司与郑州市泛安工程监理有限公司三方共同参与的，主体竣工验收小结的组成部分《建设工程中间结构、竣工验收申请审批表》中，豫园锅炉公司已签署钢结构主体合格的意见并加盖印章。已明确了华宇公司所承建的钢结构合格率达100%，该主体竣工验收小结中附有的浙江省衢州市巨程质量检测公司巨程检测检字（W）第12042号��验报告，显示华宇公司施工的钢结构焊缝部分检测合格，该检测报告系华宇公司委托、在郑州市泛安工程监理有限公司的见证下，在豫园锅炉公司现场进行的检测，应是上述验收中豫园锅炉公司作为业主审验本案工程质量合格的依据，原审法院作为证据使用并无不当。豫园锅炉公司上诉主张华宇公司施工的部分钢结构焊缝不合格的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。豫园锅炉公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62810万元，由河南省豫园锅炉机电有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　田　伍　龙审　判　员　孙　玉　华代理审判员　吴　延　峰二〇一五年四月三日书　记　员　龚媛（代） 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