（2015）渝一中法民终字第00557号
裁判日期: 2015-04-03
公开日期: 2015-07-29
案件名称
重庆市永川区莲花劳务有限责任公司与重庆大佛建筑工程有限公司,重庆金凤建筑（集团）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆市永川区莲花劳务有限责任公司,重庆大佛建筑工程有限公司,重庆金凤建筑（集团）有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第00557号上诉人（原审原告）：重庆市永川区莲花劳务有限责任公司，住所地重庆市永川区陈食街道禹王路四号。法定代表人：魏寿勇，重庆市永川区莲花劳务有限责任公司总经理。委托代理人：范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆大佛建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南县群力镇东街17号。法定代表人：向文文，重庆大佛建筑工程有限公司副董事长。委托代理人：莫逸樵，重庆元炳律师事务所律师。委托代理人：苏克非，重庆元炳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤镇正街98号。法定代表人：张建，重庆金凤建筑（集团）有限公司董事长。委托代理人：王家惠，重庆金凤建筑（集团）有限公司职工。上诉人重庆市永川区莲花劳务有限责任公司（以下简称莲花公司）与被上诉人重庆大佛建筑工程有限公司（以下简称大佛公司）、重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称金凤公司）建设工程施工合同纠纷一案。重庆市沙坪坝区人民法院于2014年10月30日作出（2013）沙法民初字第08524号民事判决，莲花公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人莲花公司的委托代理人范滔滔，被上诉人大佛公司的委托代理人莫逸樵，被上诉人金凤公司的委托代理人王家惠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年3月7日，莲花公司（乙方）与大佛建司（甲方）签订《人工挖孔桩（端承桩）劳务分包合同》，约定乙方自愿提供中渝春华秋实二期工程人工挖孔桩（端承桩）土石方工程所需劳务。分包工作内容：本工程基础挖孔桩土石方的部分开挖劳务人工（以实际划分为准）。乙方负责人聂勋武。计量方法：按现场实际土、石质类别、完成实际工作量以立方米分别计价。合同第八条约定1、人工挖孔桩土方，每立方米176元，工作内容：挖土，修整边、底、壁。2、人工挖孔桩凿泥岩、页岩，每立方米240元，工作内容：采用风镐凿打软质岩，修整边、底、壁。3、人工挖孔桩凿砂岩，每立方米500元，工作内容：采用水钻开槽，人工凿岩，修整边、底、壁。此条还特别说明：不管乙方采用上表中的任何方法成孔，均按现场实际土、石类别、完成实际工作量以立方米分别计价。合同第九条约定：工程款支付方式按三个阶段支付，1、桩基验收合格并决算办理完毕后支付本合同范围人工费的60%。2、待甲方主体施工到转换层完毕，付本合同范围人工费的20%。3、待甲方主体施工到十层完毕，付本合同范围人工费的20%。合同第十一条第2款约定：施工过程中乙方应及时通知甲方现场施工员、预算员、现场技术负责人等分段验收。收方单上甲方应有项目经理、技术负责人、生产负责人、主管施工员及预算员签字，甲方缺一人均无效，乙方负责人签字。2012年4月14日，金凤建司项目部向莲花公司等单位发出开工令，定于2012年4月15日正式开工。莲花公司如期进场施工。在施工收方过程中，双方起始阶段对原告的施工按“土方高度”、“风镐成孔高度”、“水钻成孔高度”、“斜段高度”、“嵌岩高度”、“嵌岩上口直径”、“嵌岩下口直径”、“锅底高度”、“砂岩高度”进行收方。原告提交的《班组挖孔柱收方记录表》（以下简称（《收方记录表》）中有17张收方单上大佛建司收方人为“卢杰”、“张全”（更名“张永全”），个别收方单上还有“秦立强”签字，有20张收方单上无大佛建司人员签字。2012年7月17日，莲花公司完成所承包的劳务工程并交付给大佛建司。大佛建司根据《岩土工程勘察报告》等地勘资料编制《中渝春华秋实二期挖孔桩永川莲花劳务土石方汇总表》（以下简称《汇总表》），表中列明“桩总体积”5656.69立方米，其中土方639.73立方米、泥岩3488.46立方米、砂岩1528.50立方米、井圈量82.06立方米、外漏护壁26.26立方米。2012年12月15日，大佛建司卢杰、张全等人与莲花公司聂勋武在《汇总表》上签字。审理中，莲花公司认为因其并不认可表中分量，因此，在落款处聂勋武特签字注明“总量属实”，表明其只认可了总量。2013年2月6日，大佛建司（甲方）与莲花公司（乙方）签订《协议书》，其中载明：甲方于2013年2月7日之前，按照甲方结算金额1766724.36元，扣除乙方借款1450000元及塔吊使用费等合同约定的费用15000元，尚余301724.36元一次性支付给乙方。关于乙方认为其结算金额高于甲方金额部分，乙方可通过司法程序予以解决，甲方应当按照生效的法律文书将未结款项及时支付给乙方。现莲花公司起诉来院，要求判如所请。审理中，莲花公司申请对其所做工程的劳务费进行鉴定。本院于2013年12月13日委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（以下简称道尔敦公司）进行鉴定。在鉴定过程中，双方还对《收方记录表》签字进行了确认。道尔敦公司于2014年1月22日作出重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告，鉴定结论为：中渝春华秋实二期工程基础挖孔桩土石方的部分工程开挖劳务人工部分的工程造价为2508528.40元，其中人工挖孔桩土方（量）450.55立方米、人工挖孔桩凿泥岩风镐（量）917.84立方米、人工挖孔桩凿砂岩、水钻（量）4223.96立方米、桩基扩大头工程量193.94立方米。莲花公司对重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告的鉴定结论无异议。大佛建司对该鉴定结论有异议，认为该报告将《收方记录表》中的“土方高度”、“风镐成孔高度”、“水钻成孔高度”等同于“人工挖土方”、“人工挖孔桩凿泥岩、页岩”、“人工挖孔桩凿砂岩”，属于鉴定意见依据明显不足。鉴定结论的三项数据均来自《收方记录表》，但该收方记录表没有项目经理、技术负责人、生产负责人、主管施工员及预算员签字，其不能作为鉴定的依据。在司法鉴定时，大佛建司仅对莲花公司提交的《收方记录表》的真实性予以了认可，但并未认可其“土方高度”、“风镐成孔高度”、“水钻成孔高度”就等同于“人工挖土方”、“人工挖孔桩凿泥岩、页岩”、“人工挖孔桩凿砂岩”。双方在合同中约定“不管乙方采用上表中任何方法成孔，均按现场实际土、石质类别、完成实际工作量以立方米分别计价”，并没有约定按土方量、风镐量、水钻量计价。鉴定过程中，大佛建司向鉴定单位提交了中渝春华秋实二期《岩土工程勘察报告》，该报告详细反映了涉案工程地下的岩土比例，鉴定单位应根据该报告的数据计算才符合合同约定。因此，大佛建司认为由于道尔敦公司偷换概念，作出了与事实不相符的司法鉴定报告，遂要求重新鉴定。经一审法院审判委员会研究，同意重新鉴定。根据大佛建司的申请，一审法院依法委托后勤工程技术司法鉴定中心对原告所做工程的土石质类别进行鉴定。2014年8月20日，该中心根据现场实际抽样结果，作出后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书，对涉案工程的土石质类别分类进行了统计。莲花公司及大佛建司对该鉴定结论均无异议。根据该鉴定结论，莲花公司计算出工程总量为5657.20立方米，其中泥岩量2266.14立方米（其中包含土方582.1立方米和风镐成孔部分627.24立方米）、沙质泥岩量847.95立方米、泥质砂岩量997.59立方米、砂岩量1547.37立方米。大佛建司计算出工程总量为5656.69立方米，其中泥岩量1255.9立方米、砂质泥岩量847.66立方米、泥质砂岩量997.03立方米、砂岩量1547.22立方米、土方量1008.94立方米。一审审理中，莲花公司同意工程总量、砂质泥岩、泥质砂岩、砂岩四项数据以大佛建司计算的结果为准。莲花公司对大佛建司计算的土方量1008.94立方米、泥岩量1255.9立方米无异议，但认为该二项数据是从地面下1.1米起算，该高度低于混凝土和回填的高度，所以导致大佛建司计算出来的土方量远远高过之前其自行举示的证据。莲花公司认为起算的高度应从地面下1.5米起算。此外，莲花公司认为泥质砂岩和砂质泥岩均应按砂岩计价，大佛建司计算的土方量1008.94立方米应按泥岩计价。关于泥质砂岩和砂质泥岩的归类问题，后勤工程技术司法鉴定中心于2014年9月15日向本院来函对后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书作了如下特别说明：1、泥岩和砂岩均属于沉积岩，泥质砂岩、砂质泥岩特性介于这两类岩石之间，一般位于这两类岩石的过度层，沙质泥岩较多体现泥岩特性，泥质砂岩较多体现砂岩特性，故工程地质学上一般把砂质泥岩归类为泥岩，泥质砂岩归为砂岩。2．该项目中的砂质泥岩的天然抗压强度值较高，接近泥质砂岩。按照《岩土工程勘察规范》GB50021-2001，该项目的沙质泥岩和泥质砂岩均为较软岩。此外，莲花公司认为其还做了部分零星工程，其中1、加改桩人工费1320元。2、做点人工费2550元。3、塔吊基础土方7.15立方米、泥岩85.27立方米、砂岩37.15立方米，人工费为40303元。4、集水井土方5立方米、泥岩5立方米，人工费为2400元。5、井圈被挖掘机压坏返工33个，每个60元，共计1980元。6、返工改井75#泥岩4.07立方米，85#泥岩1.43立方米，人工费1320元，以上人工费共计47473元。一审审理中，大佛建司对第1项加改桩人工费不予认可，对第2项点工金额2550元予以认可，对第3项塔吊基础的量予以认可，但对价格不予认可，认为合同对此没有约定，应该采用定额，而定额土方是58.07元／立方米，泥岩、页岩是71.94元／立方米，砂岩是146.94元／立方米，由此计算，塔吊基础人工费共计12010.5元。对第4项集水井中的土方和泥岩各占一半5立方米予以认可，按定额计算，其价格为650.05元。因大佛建司至今没有见到莲花公司的相关依据，因此，对第5、6项的数量和价格均不予认可。此外，莲花公司称其还做了561个井圈，每个井圈60元，共计33660元。一审审理中，大佛建司对井圈的数量、计价方式均无异议。一审另查明，双方对大佛建司已支付莲花公司工程款1766724.36元无异议。上诉人莲花公司在一审中诉称：2012年3月7日，莲花公司与大佛建司签订《劳务分包合同》，约定莲花公司承建中渝春华秋实二期工程劳务，分包工作内容为本工程基础挖孔桩土石方的部分开挖劳务（以实际划分为准）。金凤建司为该工程的总承包单位。合同签订后，莲花公司按照约定履行了全部合同义务，但大佛公司至今尚欠莲花公司工程款，莲花公司多次要求大佛公司、金凤公司予以解决未果。现莲花公司向法院起诉，要求判令大佛公司、金凤公司连带向莲花公司支付工程款741804.04元及利息（利息计算方式：2012年8月10日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率的4倍计算）。被上诉人盛大公司在一审中辩称：莲花公司施工的土石方量经双方签字认可，其工程价款为1766724.36元，大佛公司已按约定于2013年2月8日将全部工程款支付给了莲花公司，不存在拖欠工程款的事实。莲花公司起诉的工程款及利息没有依据，请求驳回莲花公司的诉讼请求。被上诉人金凤公司在一审中未作答辩。针对双方争议的问题，一审法院评判如下：一、关于重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告及后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书如何采信问题莲花公司在《汇总表》落款处特别注明“总量属实”，说明其对分量存有异议。如果莲花公司认可《汇总表》所列各项内容，双方就可以根据合同约定的单价计算造价，也就没有2013年2月6日双方在《协议书》中的内容，更没有必要再行诉讼，进行司法鉴定。因此，《汇总表》不能作为鉴定的依据。双方在合同中约定了“收方单上甲方应有项目经理、技术负责人、生产负责人、主管施工员及预算员签字，甲方缺一人均无效”。在实际施工过程中，从《收方记录表》中可以看出，部分记录表上大佛建司最多只有“卢杰”、“张全”、“秦立强”三人的签字，且也没有注明三人的身份、职务。部分记录表无大佛建司人员签字。因此，《收方记录表》签字人员不符合合同约定，不能作为鉴定的依据。重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告将此作为鉴定依据，属鉴定依据有误，其不能作为定案的依据。双方对后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书的鉴定结论无异议，因此，该鉴定意见书可以作为定案的依据。莲花公司计算泥岩量为2266.14立方米，于法无据，一审法院不予支持。莲花公司对大佛建司根据该鉴定结论计算的泥岩量1255.9立方米、砂质泥岩量847.66立方米、泥质砂岩量997.03立方米、砂岩量1547.22立方米、土方量1008.94立方米无异议，一审法院予以采信。二、关于泥质砂岩和砂质泥岩的归类问题双方在合同中未约定泥质砂岩和砂质泥岩的人工费价格，关于泥质砂岩和砂质泥岩的归类问题，后勤工程技术司法鉴定中心专门向一审法院来函对后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书作了特别说明。针对该函第2项意见，一审法院认为，虽然涉案项目中的砂质泥岩的天然抗压强度值较高，但其必究属于泥岩，而合同中双方只约定了泥岩的价格，并没有约定砂质泥岩、泥质砂岩的价格，因此，莲花公司认为应将砂质泥岩归类为砂岩，一审法院不予采信。而针对第1项意见，一审法院认为，虽然泥质砂岩与砂质泥岩比较接近，但从工程地质学上将泥质砂岩归类为砂岩，砂质泥岩归类为泥岩具有一定的科学依据。合同中双方对土石质类别的单价作了明确的区分，而在施工过程中，莲花公司未按合同约定履行收方签字程序，在审理过程中也无证据推翻地质工程学对泥质砂岩和砂质泥岩的界定，因此，一审法院采信该函第1项意见，将泥质砂岩归类为砂岩，将砂质泥岩归类为泥岩。三、关于零星工程的计量及计价问题因莲花公司未举证证明加改桩、井圈返工、返工改井三项人工费，一审法院对其该请求不予支持。塔吊基础和集水井属于合同外零星土石方工程，在双方对其单价无约定的情况下，一审法院根据公平原则并结合本案的具体情况，认为可以参照《劳务分包合同》的约定计价。据此计算，塔吊基础人工费为40303元，集水井人工费为2080元。加上双方无争议的点工人工费2550元，井圈人工费33660元，零星工程总价共计78593元。四、关于利息的计算问题双方在合同中约定了工程款支付分为三个阶段，但第二次和第三次付款时间与本案所涉工程没有直接联系，且双方也没有证明第二次和第三次付款时主体工程量完成的时间，因此，应认定为双方对付款时间约定不明。双方对未付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合本案查明的事实，利息应从2012年7月17日工程实际交付起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于莲花公司只要求从2012年8月10日起开始计算利息，一审法院予以准许。莲花公司要求利息按人民银行同期贷款利率的4倍计算，超过部分，一审法院不予支持。综上所述，莲花公司与大佛建司签订的《人工挖孔桩（端承桩）劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。莲花公司完成了合同约定义务，大佛建司理应支付相应款项。根据以上评述，大佛建司应支付莲花公司工程劳务费共计2033245.84元，扣除大佛建司已支付的1766724.36元，大佛建司尚欠266421.48元。金凤建司既不是合同的相对方，也不是涉案工程的发包人，莲花公司要求其承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。金凤建司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆大佛建筑工程有限公司于本判决生效后，立即支付重庆市永川区莲花劳务有限责任公司工程劳务费266421.48元。二、重庆大佛建筑工程有限公司于本判决生效后，立即支付重庆市永川区莲花劳务有限责任公司利息，该利息以266421.48元为基数，从2012年8月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回原告重庆市永川区莲花劳务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11810元，减半交纳5905元，鉴定费373470元，合计379375元（重庆市永川区莲花劳务有限责任公司已预交55905元，被告重庆大佛建筑工程有限公司已预交323470元），由原告重庆市永川区莲花劳务有限责任公司负担253194元，被告重庆大佛建筑工程有限公司负担126181元。原告重庆市永川区莲花劳务有限责任公司于本判决生效后立即给付被告重庆大佛建筑工程有限公司197289元。上诉人莲花公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第08524号民事判决书并依法改判；二、诉讼费由大佛公司、金凤公司承担。主要事实和理由：一、后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书不能作为本案定案的依据。在鉴定意见书中载明的钻探情况及原因，可以看出，鉴定意见书不能反映涉案工程施工时的状态，根据该意见书计算的工程量与施工时的工程量也存在较大差异。对于土方量的计算，双方在2012年7月17日汇总表载明的土方量并无异议，但鉴定意见书的结论与施工刚结束时认可的量存在较大差异，鉴定所采取的数据与实际不符造成的。二、应当以重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告作为定案的依据。对于土石方的构成，收方记录表进行了明确记载，且在合同中对土石方构成的施工方法进行了明确约定，应当按照施工方法确定土石方的构成。三、对泥质砂岩和砂质泥岩均应当按照砂岩归类计算。施工过程中，水钻成孔的成本比风镐成孔成本高，结合本案鉴定机构特别说明，上述两种均应按照砂岩计价。四、本案鉴定费是因为大佛公司、金凤公司没支付完毕工程款引起的，该费用应当由大佛公司、金凤公司承担。被上诉人佛公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人金凤公司在二审中的答辩意见与大佛公司一致。二审中，莲花公司为证明自己的主张，举示了35张照片打印件，拟证明涉案工程中的土方量没有后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书中载明的1008.94立方米。该证据经庭审质证，大佛公司、金凤公司对该证据的真实性不予认可，并认为，即使照片真实，也不能代表全部工程的状况。本院认为该证据为打印件，大佛公司及金凤公司对此均有异议，且无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。二审另查明，莲花公司是具有砌筑作业劳务分包壹级资质等的企业法人，注册资本98万元。二审中，双方当事人均认可涉案合同有效。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，莲花公司是具有相应资质的企业法人，其与大佛公司签订的《人工挖孔桩（端承桩）劳务分包合同》是双方自愿协商一致的基础上签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、应采用重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告还是采用后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书确定涉案工程量的问题；二、本案鉴定费如何分担的问题。下面就争议焦点逐一评判：第一，根据双方合同第八条的特别约定的“不管乙方采用上表中的任何方法成孔，均按现场实际土、石类别、完成实际工作量以立方米分别计价”，能够证明双方对涉案工程的计价方式是按照土石方类别进行计算价款，而非按照施工工艺进行确定工程量。而本案中重道造鉴字（2014）第001号司法鉴定报告采用施工工艺确定土、石质类别的工程量与双方合同约定不符，对于该报告鉴定出的工程量不能作为本案定案的依据。而后司鉴字（2014）第020号鉴定意见书根据现场抽样情况结合相关证据作出的土石方分类，并根据专业性解释作出了特别说明，是符合双方合同约定的计量方式的，故应当以司鉴字（2014）第020号鉴定意见书作为本案计算工程量的方式。一审法院对此的处理并无不当。第二，本案鉴定费如何分担的问题。下面就争议焦点逐一评判。根据已查明的事实，双方之所以没有对工程量完整的进行结算，主要是因为双方对工程量的分类方式产生了争议。而作为涉案工程劳务施工人的莲花公司应当按照合同约定对施工情况进行如实记录，但其按照施工工艺进行记录，是造成本案纠纷的原因之一。但作为涉案工程的施工人，其应当安排专业技术人员对工程施工进行技术管理、监督施工情况，与莲花公司配合完成施工过程中的计量，但其并未及时处理施工过程中出现的问题，也是本案纠纷产生的原因，故双方对本案纠纷产生均存在责任，且莲花公司起诉金额远超法院主张金额，一审法院根据审理情况对鉴定费用对鉴定费的分担并不存在明显不合理情况，故本院对一审法院对鉴定费的处理予以认可。其他认定同一审。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。莲花公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11810元，由上诉人重庆市永川区莲花劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 毅代理审判员 赵文建代理审判员 刘润荔二〇一五年四月三日书 记 员 刘力玮 来源：百度“”