（2014）鄂民监二再终字第00048号
裁判日期: 2015-04-03
公开日期: 2016-12-21
案件名称
武汉奥科科技发展有限公司、王广军等与建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
武汉奥科科技发展有限公司,王广军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂民监二再终字第00048号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉奥科科技发展有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区横店街红旗工业园。法定代表人：王志红，该公司总经理。委托代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王广军，男，1972年3月22日出生，汉族，住湖北省黄梅县。再审申请人武汉奥科科技发展有限公司（简称奥科公司）因与再审申请人王广军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民再终字第00090号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月18日作出（2013）鄂民再申字第00019号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2010年1月29日，一审原告王广军起诉至湖北省武汉市江汉区人民法院称，2007年12月21日，原、被告双方当事人签订了《外墙保温专项分包合同》，工程价款750000元。施工过程中，被告奥科公司要求王广军新增加施工工程。新增加工程价款为683180.47元。现工程全部完工并已投入使用，工程总价款为1433180.47元，奥科公司付款910000元，下欠523180.47元。请求法院判令：1、奥科公司支付拖欠工程款523180.47元及利息17094.92元；2、奥科公司支付违约金7500元；3、奥科公司承担王广军支付的律师代理费12000元和交通费200元；4、奥科公司承担本案诉讼费。奥科公司辩称，没有要求王广军对新增加工程进行施工，已支付王广军全部工程款919100元，应驳回王广军的诉讼请求。湖北省武汉市江汉区人民法院一审查明，2007年12月21日，王广军（乙方、承包方）与奥科公司（甲方、发包方）签订了一份《外墙保温专项分包合同》。合同约定，乙方对坐落在武汉市江夏区汤逊湖山庄帝景阁C、D栋进行劳务承包，承包方式为包工；承包范围：外墙底糙（即抹灰）、外墙保温、外墙饰面砖；包工单价为每平方米50元，施工总面积预计15000平方米，总价款预计为750000元，工程完工后按实际面积结算；甲方免费提供乙方施工人员的住宿、库房等施工必需设施；工期约为60天，自2007年12月20日起至2008年2月20日止，非因乙方原因致使工期延误的，工期应当顺延，乙方免责；合同签订后，甲方从乙方进场施工三天后开始支付工人生活费，支付的生活费从施工费中扣除；工程完工验收合格后，3日内结清全部施工费，甲方如不能按期支付施工费，由此给工程施工造成延误损失，乙方免责；乙方施工完成并经自检合格后，向甲方提交书面报验通知，甲方应自收到报验通知次日起7个工作日内对乙方施工结果组织验收，并向乙方提供验收合格的书面回复，逾期视为工程通过验收；乙方应在验收合格后，向甲方代表提交办理结算通知，甲方代表收到结算通知后的次日起三日内给予回复；甲方逾期未办理结算的，则以乙方核定的实际施工面积为依据计算工程款项，工程验收合格后进入保修期，保修期为一年，在此时间内因乙方施工原因出现质量问题，乙方应给予及时修复，非因乙方原因出现的质量问题，经协商，乙方可以进行有偿维修；如果任何一方违约，自违约方接到非违约方正式书面通知后，违约方应于十日内支付合同款的1%给非违约方，同时非违约方有免责或终止合同的权利；本合同项下及附件发生的争议，双方当事人应先本着友好的原则协商解决，如协商不成，双方当事人均可向原告住所所在辖区法院起诉，原告所支付的律师代理费和交通费由奥科公司承担。合同签订后，王广军于2007年12月20日进场开工。2008年7月上述工程完工，王广军退场。双方当事人未办理工程验收及结算。施工中及完工后，奥科公司陆续支付王广军工程款919100元。王广军认为，奥科公司应支付王广军剩余工程款523180.47元。奥科公司则认为诉争工程的工程款已全部付清。双方当事人由此发生争议，引起本案诉讼。另查明，2007年12月19日，湖北金龙恒泰建筑安装工程有限公司（发包方、甲方）与武汉中基亚龙涂料有限公司（承包方、乙方）签订一份《汤孙（逊）湖山庄帝景阁C、D栋外墙保温工程施工合同》，甲方将座落在武汉市江夏区汤逊湖山庄帝景阁C、D栋外墙保温工程发包乙方施工。承揽项目包括外糙抹灰、膨胀聚苯板、外墙贴面砖。施工工期60天。当日，武汉中基亚龙涂料有限公司（甲方）与奥科公司（乙方）签订一份《汤孙（逊）湖山庄帝景阁C、D栋外墙保温工程施工转包合同》，武汉中基亚龙涂料有限公司将上述工程全部转包给奥科公司。上述工程完工后于2009年3月验收合格，但双方当事人未进行结算。审理中，因原、被告对诉争工程未进行结算，王广军申请对诉争工程中王广军完成的工程量及价格进行鉴定。该院据此委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行鉴定。该公司作出《对武汉市江夏区汤逊湖山庄帝景阁C、D栋王广军方完成的工程量及价格的司法鉴定报告》（京希环鄂鉴（2011）第003号）。鉴定结论是：1、可确定部分：768639.81元；2、不可确定部分：王广军方主张664739.40元。王广军称外墙的非保温部分以及售楼部侧面外墙保温也是其进行的施工。奥科公司则认为双方当事人只签订了C、D两栋的外墙保温合同，非保温部分和其他建筑物的外墙保温是由其他施工队施工并完成，并不是王广军进行施工。由于原告与被告各执一词，事实无法判断，故我司将王广军主张的工程量及其价格（工程款）计算并列出在报告和汇总表中，提请法庭调查后再予判决。汤逊湖山庄帝景阁C、D栋外墙装饰工程价格计算表（不可确定部分）：1、保温部分工程量72.36平方米，保温部分合同单价50元／平方米，金额3618元（备注售楼部侧面外墙按保温合同单价计算）；2、抹灰工程量3887.21平方米，零星抹灰每平方米所需工日0.6562，2007年四季度抹灰工、镶贴工人工成本63.26元／工日，金额161362.80元，3、贴砖工程量9046.23平方米，零星贴砖每平方米所需工日0.8733，2007年四季度抹灰工、镶贴工人工成本63.26元／工日，金额499758.60元。上述金额共计664739.40元。此后，应该院要求，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具一份《关于对武汉市江夏区汤逊湖山庄帝景阁C、D栋王广军方完成的工程量及价格的司法鉴定报告的补充说明》称：我司工作人员计算出的售楼部侧面外墙保温部分工程量为72.36平方米，按双方当事人签订合同中约定的保温部分合同单价50元／平方米计算总金额为3618元。在我司2011年1月11日出具的鉴定报告中，不可确定部分汇总表的第一个内容（保温部分工程量）即为售楼部侧面外墙的工程量及金额。湖北省武汉市江汉区人民法院一审认为，王广军与奥科公司签订的《外墙保温专项分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规规定，属有效合同。双方当事人应当依约全面履行各自的义务。本案争议焦点为诉争工程总造价应如何认定。根据诉争工程造价司法鉴定报告及补充说明，结合庭审中鉴定人员恽其鋆和汪俊对鉴定报告及其补充说明的说明及双方当事人的质证意见，诉争工程可确定的造价为768639.81元，王广军与奥科公司对此均无争议，该院予以确认。鉴定报告将王广军与奥科公司工程造价争议分为（1）至（3）共三个部分。对于（1），因该部分涉及的售楼部侧面外墙，并非诉争合同约定的施工范围，王广军又未能举出充足证据证明该部分是其应奥科公司要求进行的施工，故该部分金额3618元，该院不予认定。对于（2）和（3）属于工程的非保温部分。王广军与奥科公司对其中的抹灰工程量和贴砖工程量没有争议，但对于价格有争议。王广军认为，对抹灰没有单独约定，但对于抹灰加贴砖部分约定的是每平方米63元。奥科公司认为，双方当事人约定的是抹灰每平方米10元、贴砖每平方米28元。因双方当事人对上述价格在合同中无书面约定，现又各执一词，属约定不明。鉴定报告中参照相关市场价格和政府指导价，认定抹灰金额为161362.80元、贴砖金额为499758.60元，具有事实和法律依据，该院予以采信。综上，诉争工程总造价应认定为768639.81元＋161362.80元＋499758.60元=1429761.21元。扣除奥科公司已支付的919100元，奥科公司还应支付王广军工程款510661.21元。故王广军要求奥科公司方支付510661.21元工程款的诉请，具有事实和法律依据，该院予以支持。对于王广军要求奥科公司支付利息的诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。根据双方当事人合同约定，工程完工验收合格后3日内结清全部施工费。诉争工程于2009年3月验收合格。2009年4月1日视为应付款时间。故王广军要求奥科公司从2009年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。王广军超出此范围要求奥科公司支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于王广军要求奥科公司支付违约金7500元的诉讼请求，该院认为，诉争工程完工后未进行验收及结算系双方当事人原因造成，而非一方原因造成，王广军未能提供充足证据证明奥科公司存在违约情形。故该项请求没有事实和法律依据，该院不予支持。对于王广军要求奥科公司支付住宿费7851.80元的诉讼请求，该院认为，在奥科公司未依约为王广军施工人员提供免费住宿的情况下，王广军因其施工人员住宿而支出的费用，才应由奥科公司负担。王广军未能提供充足证据证明奥科公司拒绝依约向其施工人员提供住宿导致其额外支出租房费用，故王广军的该项请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。对于王广军要求奥科公司支付律师代理费12000元和交通费200元的诉请，因双方当事人关于王广军所支付的律师代理费和交通费由奥科公司承担的约定，只将当事人的诉讼地位作为支付条件，而没有考虑过错责任和公平原则，导致的后果是不管奥科公司有无过错，都要负担王广军的律师代理费。此项约定不合常理，并非双方当事人真实意思表示。另王广军并未提供相关交通费凭证。故该项请求不予支持。据此判决：一、武汉奥科科技发展有限公司向王广军支付工程款510661.21元；二、武汉奥科科技发展有限公司向王广军支付利息（以510661.21元为基数，从2009年4月1日起至判决实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回王广军的其他诉讼请求。案件受理费9399元、其它诉讼费46元、鉴定费14300元，共计23745元，由王广军负担3745元，由武汉奥科科技发展有限公司负担20000元。奥科公司不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉称，一审判决认定事实不清。1、一审判决认定奥科公司与王广军未进行结算错误。2008年底，王广军拿着与奥科公司结算后的结算单，通过工程所在地江夏区劳动局直接找到湖北金龙恒泰安装工程有限公司结算了工程款，办理了相关收款手续。2、一审法院对于王广军施工的工程量认定错误。一审判决汤逊湖山庄帝景阁C、D栋外墙装饰工程全部计为王广军所做的工程错误，事实上有一部分是由其它的施工队完成。3、一审判决认定工程价格错误。双方当事人合同约定的抹灰加保温加贴砖三项的人工费为每平方米50元，一审判决认定抹灰加贴砖两项的价格就为每平方米63.26元，这超过了约定三项为每平方米50元的价格，也超过了王广军诉请每平方米63元的价格。4、一审判决关于利息的判决错误。5、王广军主体资格不符。6、王广军在施工过程中存在多处违约，一审判决却视而不见。请求，1、依法撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第495号民事判决，并依法改判驳回王广军一审诉讼请求。2、由王广军承担本案一、二审产生的一切诉讼费用。王广军答辩称，本案工程未进行结算，劳动局的欠条并不是结算。一审中奥科公司对抹灰工程量和贴砖工程量没有异议，奥科公司现又提出异议，奥科公司的上诉理由均不成立。一审判决事实认定清楚，判决正确，请予维持。二审中，奥科公司向湖北省武汉市中级人民法院提供以下证据：1、提请证人贺某到庭作证，证明工程已经过结算，双方当事人对工程款已经结算完毕。王广军对证人证明意见不予认可，湖北省武汉市中级人民法院对此不予认定。2、奥科公司向湖北省武汉市中级人民法院提交奥科公司与武汉中基亚龙涂料有限公司、湖北金龙恒泰建筑安装工程有限公司工程欠款纠纷案起诉书一份，奥科公司与武汉中基亚龙涂料有限公司、湖北金龙恒泰建筑安装工程有限公司调解书一份，武汉中基亚龙涂料有限公司与湖北金龙恒泰建筑安装工程有限公司施工合同一份，武汉中基亚龙涂料有限公司与奥科公司的转让合同及结算明细一份，共计四份材料以证明总承包工程量及价格均低于本案一审鉴定工程量与价格，一审鉴定中的工程量及价格均为错误。王广军对该四份证据质证意见认为与王广军没有关系，拒绝质证。该院对起诉书、调解书、施工合同予以确认。3、奥科公司于2009年3月21日向王广军出具欠工程余款计400000元整的欠条一份，2009年1月23日奥科公司收到武汉中基亚龙涂料有限公司400000元收据一份，2009年1月23日王广军签名的领到400000元整的领款单一份，以证明双方当事人已结清工程余款，不存在未进行结算情况。王广军质证意见为欠条不是原件，真实性有异议。对收条质证意见为400000元已收到，但只是当时拿到的部分工程款，不能证明双方当事人已经结算。因奥科公司未向湖北省武汉市中级人民法院提交双方当事人认可的结算依据，奥科公司以欠条和领款单认为双方当事人已结算的依据不足。湖北省武汉市中级人民法院对此不予认定。4、奥科公司向湖北省武汉市中级人民法院提交奥科公司与王广军于2008年10月29日签订的《外墙保温专项分包合同》一份，其中双方当事人约定外墙保温单价为14.5元／平方米，以证明双方当事人在本案争议合同中约定的50元／平方米价格系包括外墙保温、贴砖、抹灰三项内容的价格，一审鉴定价格明显与合同约定价格不符。王广军质证意见为该证据不属新证据，不予质证。且认为工程不一样，当时贴砖28元，抹灰16元。对该证据湖北省武汉市中级人民法院不予认定。基于本案双方当事人对一审中由北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司作出的京希环鄂鉴（2011）第003号《司法鉴定报告》及其补充说明存在较大意见分歧，二审开庭中，针对奥科公司提出的鉴定中存在的鉴定单位资质，鉴定中工程量及单价计算错误等问题，请鉴定单位出庭接受质询，在鉴定人接受质询过程中，鉴定人就资质问题向双方当事人作了说明，同时提出一审鉴定中因奥科公司在现场测量时离场，对双方当事人有分歧的施工范围划分只能听取王广军单方面意见的情况，庭审中鉴定人将鉴定报告中的工程量与图纸进行对照，定额价格与双方当事人合同约定价格进行对比后认为确实存在计算有误之处。经合议庭评议决定，由鉴定单位组织双方当事人测量后就工程量及单价作出补充鉴定。2011年9月16日，由本案承办人参加，鉴定单位组织双方当事人到已完工的施工工程现场进行实地勘察、测量，并作出现场勘察、测量记录，由鉴定人、双方当事人签字。2011年9月20日，鉴定单位向双方当事人发出征求意见稿，要求双方当事人对勘察、测量后计算工程量提出回复意见。王广军于2011年9月27日向鉴定单位提交了回复意见，奥科公司于2011年10月13日向鉴定单位提交了回复意见。2011年10月24日鉴定单位根据双方当事人的回复意见作出补充鉴定意见。补充鉴定意见以定额水平测算出单价，确定工程量及造价结论为1106575.31元（其中含税金39393.93元）。另因双方当事人在合同中约定保温价50元／平方米，与保温定额价62.26元／平方米相比占定额价80%，补充鉴定意见中另按定额水平80%的标准测算出单价，确定工程量及造价结论为1027762.29元（其中含税金36588.20元）。湖北省武汉市中级人民法院于2011年10月25日开庭对该鉴定意见质证。鉴定单位派员出庭接受双方当事人质询。湖北省武汉市中级人民法院与鉴定人充分听取了双方当事人对该补充鉴定意见所提出的各自观点后，鉴定人坚持该补充鉴定意见，不再作修改。湖北省武汉市中级人民法院对该补充鉴定意见予以确认。湖北省武汉市中级人民法院二审查明，奥科公司与王广军约定汤逊湖山庄帝景阁C、D栋外墙装饰工程的工程量及造价，以定额水平测算出单价确定工程量及造价为1106575.31元（其中含税金39393.93元）。按定额水平80%的标准测算出单价，确定工程量及造价结论为1027762.29元（其中含税金36588.20元）。一审查明其他事实属实，湖北省武汉市中级人民法院予以确认。湖北省武汉市中级人民法院二审认为，根据奥科公司的上诉请求及王广军答辩意见，本案争议焦点为：1、奥科公司是否与王广军进行了结算，并已结清工程款的问题。2、奥科公司欠王广军工程款金额是多少。对奥科公司提出已经向王广军结清了工程款，不存在欠付工程款的主张，虽然奥科公司出具了欠条及王广军的领款单，但对双方当事人工程已经进行过结算的说法未能提供结算的依据，对双方当事人合同履行后，双方当事人均认可的工程实际总价的金额不能提供明确依据。其认为已经结清全部工程款的理由依据不足，该主张该院不予支持。奥科公司欠王广军工程款金额是多少的问题，应对双方当事人合同履行后，工程实际总价的金额予以确定后计算。因一审鉴定过程中奥科公司未参加现场勘察、测量，且鉴定结论与图纸对比确有误差，工程实际总价应按二审鉴定单位补充鉴定意见予以确定。由于双方当事人在合同中未明确约定50元／平方米系按定额80%计算的价格，对工程实际总价应以二审补充鉴定意见结论中，按以定额水平测算出单价确定工程量及造价为1106575.31元（其中含税金39393.93元）确定。故奥科公司还应向王广军支付工程款1106575.31元-919100元=187475.31元（其中含税金39393.93元）。奥科公司认为一审工程量及工程价格认定错误的部分上诉理由成立，要求驳回王广军诉讼请求的上诉请求，该院不予支持。对奥科公司在上诉中提出一审利息计算错误的问题，认为工程完工后，王广军未就明确的欠款金额向奥科公司提出过主张，奥科公司不应承担利息。因双方当事人合同中有结算约定，工程完工后没有进行结算，奥科公司自身存在过错，其认为不承担利息的依据不足。奥科公司该部分上诉理由不成立，故奥科公司应承担未付款部分的利息。对奥科公司提出王广军主体资格不符的上诉理由，因其未提出事实和法律依据，该上诉理由依据不足，该院不予支持。对奥科公司提出王广军在施工过程中存在多处违约的上诉理由，因其在一审中对此未提出过主张及证据，其上诉理由该院不予支持。据此，湖北省武汉市中级人民法院作出（2011）武民终字第621号民事判决：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第495号民事判决第三项；二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第495号民事判决第一项为：武汉奥科科技发展有限公司向王广军支付工程款187475.31元；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第495号民事判决第二项为：武汉奥科科技发展有限公司向王广军支付利息（以187475.31元为基数，从2009年4月1日起至判决实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回王广军的其他诉讼请求。上述义务，于判决生效之日起十日内履行。本案一审案件受理费9399元、其他诉讼费46元、鉴定费14300元，共计23745元，由王广军负担13745元，由武汉奥科科技发展有限公司负担10000元。二审案件受理费9399元，由王广军负担6399元，由武汉奥科科技发展有限公司负担3000元。奥科公司与王广军均不服，向本院申请再审。本院于2012年2月27日作出（2012）鄂民申字第00010号民事裁定，指令湖北省武汉市中级人民法院再审本案。奥科公司申请再审称，二审判决支付王广军工程款187475.31元错误、对王广军的违约视而不见、工程款已付清，利息判决错误。请求撤销二审判决，改判驳回王广军的诉讼请求，由王广军承担工程款的税金并承担全部诉讼费用。王广军申请再审称，二审判决错误改变一审判决无争议的事实，二审采纳补充鉴定结论存在错误，违反《司法鉴定程序规则》的规定。请求撤销二审判决，维持一审判决，改判由奥科公司承担工程款税金并承担全部诉讼费用。湖北省武汉市中级人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。湖北省武汉市中级人民法院再审认为，由于双方当事人在合同中，对工程单价约定的是外墙工程，每平方米50元，但该外墙工程包括保温外墙与非保温外墙，双方当事人对非保温外墙的工程没有约定单价，并不能就该项工程单价达成共识，属约定不明。原审根据鉴定报告中参照相关市场价格和政府指导价，认定该项工程单价，以达到解决双方当事人纠纷的目的并无不当。双方当事人在劳动部门交付工程款并出具领款单的事实，只能证明奥科公司向王广军支付过工程欠款，不能证明双方当事人已经履行了合同约定的结算，因双方当事人合同中有结算约定，工程完工后没有进行结算，奥科公司自身存在过错，其认为不应承担利息的依据不足，应承担未付款部分的利息。关于出具税票的问题双方当事人应在本案执行阶段解决。据此，该院作出（2012）鄂武汉中民再终字第00090号民事判决：维持该院（2011）武民终字第621号民事判决。奥科公司与王广军均不服，向本院申请再审。本院于2013年9月18日作出（2013）鄂民再申字第00019号民事裁定提审本案。奥科公司向本院申请再审称，原终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，超出了王广军一审诉讼请求。理由如下：1、双方当事人对非保温外墙工程约定了单价。合同第四条中约定的结算价50元／平方米，涵盖了本案所指的保温部分与非保温部分，合同第五条中约定“工程完工后按实际施工面积结算”说明保温与非保温部分，都应按该合同的约定单价来进行结算。2、奥科公司支付给了王广军工程款919100元，在劳动部门最后支付的40万元即是结算完后支付的最后工程款，至此双方当事人已结算完毕。奥科公司不应该承担利息损失。税金负担主体问题应在判决中予以确认。原终审判决对王广军的违约部分视而不见。综上请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民再终字第00090号民事判决书；2、依法改判驳回王广军一审时的诉讼请求；3、依法改判由王广军承担本案所涉工程款的税金；4、依法改判由王广军承担全部诉讼费。王广军答辩称，1、原终审判决把奥科公司应该支付给自己的工程款算少了。2、非保温是零星工程，难度大，价格比保温部分还高。3、一审鉴定已经算出了价格，二审不应该随意改变一审鉴定结论。4、税金应该由法院决定该谁付。王广军向本院申请再审称，原终审判决认定事实不清，适用法律错误。判决所采纳的补充鉴定结论存在诸多问题，名为补充鉴定实为重新鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》的规定，原终审判决以此为依据认定事实错误。请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民再终字第00090号民事判决书，依法维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2010）汉民二初字第495号民事判决；2、依法改判由奥科公司承担本案所涉工程款税金；3、依法改判由奥科公司承担全部诉讼费。奥科公司答辩称，二审当庭通知了鉴定单位出庭质证，鉴定人明某出一审鉴定结论存在重复计算，才补充鉴定的，补充鉴定程序合法，应当作为判案依据。本院再审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院再审查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。根据双方当事人申请再审理由和答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：诉争工程的工程量及结算依据应如何确定。具体评析如下：竣工结算是指按照合同约定，工程完工、验收、点交后，双方当事人办理最后工程价款清算的文件。结算应当有双方当事人签字认可的材料或者有其它证据予以证明。本案中，奥科公司申请再审称已经向王广军结清了工程款。对此主张，奥科公司出具了王广军于2009年1月23日领到40万元的领款单，双方当事人亦认可在劳动部门协调之后奥科公司交付该笔工程款、王广军出具领款单的事实。但该领款单上并没有注明双方当事人已经结算完毕，奥科公司亦没有提供双方当事人对工程进行最后结算的其它证据。上述领款单只能证明奥科公司向王广军支付过工程欠款，不能证明双方当事人已经履行了合同约定的结算。因此，原终审判决认定双方当事人并未结算并无不当。关于诉争工程的工程量及结算依据问题。王广军申请再审称二审鉴定为重新鉴定，对二审鉴定的工程量有异议。奥科公司申请再审称保温工程部分也应该按非保温部分的价格计算，不应按定额进行鉴定。本院认为，对工程量和结算依据本应按照双方当事人合同的约定来认定。由于奥科公司与王广军签订的《外墙保温专项分包合同》约定的工程款预计为75万元，工程完工后据实结算。实际施工过程中有新增加的非保温部分的工程量，对新增加的非保温部分工程量和价格，双方当事人在合同中并没有约定。北京希地环球建设工程顾问有限公司作出的《对武汉市江夏区汤逊湖山庄帝景阁C、D栋王广军完成的工程量及价格的补充鉴定意见》是征得双方当事人同意后，法院依法委托进行的鉴定，也经过了双方当事人的质证，是唯一的结算凭证，应当作为双方当事人结算的依据。二审中，接受法院询问和双方当事人质证时，鉴定机构发现有重复计算的问题。因此，在双方当事人均到场的情况下，在法院的见证下，鉴定机构对双方当事人争议的施工面积进行了重新测量。此行为符合鉴定的规范程序要求，该补充鉴定应当作为本案定案依据。奥科公司在再审开庭中对二审认定的工程量没有异议。而且，奥科公司对于非保温部分工程系由其它施工队完成未举证证明，应承担举证不能责任。在双方当事人没有明确约定新增加工程量结算条款的情况下，原审判决依据鉴定结论中按定额来确定结算价款亦无不当。虽然双方当事人都不认可鉴定结论，但都未能举证推翻该鉴定结论，故原终审判决采纳该鉴定结论作为工程款的结算依据符合法律规定。奥科公司和王广军的此次再审申请理由因无事实和法律依据，本院不予支持。关于奥科公司主张的违约金、利息损失及税金承担问题。双方当事人约定保温工程部分完工时间为2008年2月，但由于有增加的非保温工程部分，工期应当相应顺延，即完工时间不能再按原合同约定计算。奥科公司也未能举证证明王广军有其它违约行为。故奥科公司的该项请求，没有事实和法律依据。关于利息的起算点。由于工程量有增加，奥科公司不能举证证明工程应于何时完工。故原审以工程验收合格的2009年4月起计算工程款利息损失并无不当。关于税金应否扣减问题。由于双方当事人在合同中没有对税费的承担进行约定，应按照税收相关法律法规在执行阶段解决，不需法院进行判决。原终审判决中已经按照鉴定意见明某出，奥科公司向王广军支付的工程款中包含了税金。因此奥科公司上述再审申请理由亦不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。奥科公司与王广军申请再审的理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民再终字第00090号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 袁正英代理审判员 邬文俊代理审判员 朱红祥二〇一五年四月三日书 记 员 胡 静 微信公众号“”