（2015）惠城法刑二初字第219号
裁判日期: 2015-04-29
公开日期: 2015-10-28
案件名称
被告人刘某某非法经营罪一案一审刑事判决书
法院
惠州市惠城区人民法院
所属地区
惠州市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
刘某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款
全文
{C}广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠城法刑二初字第219号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人刘某某，因涉嫌非法经营罪，于2014年11月28日被抓获，同年11月29日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人黄鑫，是广东集盛律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2015年3月23日以惠城检公诉刑诉〔2015〕411号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员刘旭宏出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人黄鑫到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论、决定，现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控：2013年7月份开始，被告人刘某某在惠州市河南岸某某大厦A栋25楼A室利用四台金融POS终端机为他人提供刷信用卡套现和还款服务，从中刷信用卡套现和还款金额中收取的0.5%-1%手续费。被告人刘某某使用的四台金融POS终端机所绑定的银行账户分别为中国建设银行账户、中国工商银行账户、中国工商银行账户共三个银行账户。经统计，被告人刘某某自2013年7月份开始至今在惠州市河南岸某某大厦A栋25楼A室利用四台金融POS终端机为他人刷信用卡套现的金额共计人民币5507545.7元。2014年11月28日16时许，公安机关对惠城区河南岸新岸路某某大厦A栋25楼A室内有人利用POS机为他人提供信用卡套现、还款违法犯罪行为，遂对该地进行侦查时将刘某某带回调查，现场查获多台金融POS终端机和三张银行卡以及商户刷卡存根一批。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人刘某某违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚假交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，套现金额共计人民币5507545.7元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某某主动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘某某对公诉机关指控犯非法经营罪不持异议。但辩称客户中很多是熟人，只收取0.5%的手续费。辩护人有如下辩护意见：1、对检察机关指控被告人刘某某涉嫌非法经营罪的定性没有异议。2、被告人刘某某具有从轻处罚或减轻处罚的法定情节以及从轻处罚的酌定情节。（1）法定从轻或减轻处罚情节：证据材料可以证明，被告人自己经营的奕大电子公司经营范围就包括了帮人办理POS机的业务。根据“到案经过”的描述，公安机关是根据线报，经初步调查线索属实而采取抓捕行动的，也即公安机关只有线索，还没有掌握罪行时抓捕了被告人，而此时，被告人第一次接受讯问就如实供述了为他人套现的违法犯罪行为，属于自首。（2）酌定从轻处罚情节：犯罪情节轻微，社会危害程度小。刷卡人均已按期还款，未出现逾期未还情况，并未给金融机构造成经济损失。被告人因法律意识淡薄，对行为后果缺乏认识，最终触犯刑律。之前未受过行政与刑事处罚，系初犯。案发后坦白交代，当庭认罪，且愿意交纳罚金，有悔罪表现。（3）被告人刘某某的孩子只有三岁，父母又需要照顾，请求从轻处罚。3、量刑建议。被告人刘某某犯罪情节较轻、社会危害程度小、主观恶性不大、认罪态度较好以及孩子小等具体情况，完全符合2010年2月8日最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，建议对刘某某判处三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。经审理查明：2013年7月份开始，被告人刘某某在惠州市河南岸某某大厦A栋25楼A室利用四台金融POS终端机为他人提供刷信用卡套现和还款服务，从中收取0.5%-1%的手续费。被告人使用的四台P**机所绑定的三个银行账户分别为中国建设银行账户、中国工商银行账户、中国工商银行账户。经统计从2013年7月份开始，被告人刘某某利用四台金融POS机为他人刷信用卡套现的金额共计人民币5507545.7元。2014年11月28日16时许，公安机关查处惠州市河南岸某某大厦A栋25楼A室内利用POS机为他人提供信用卡套现、还款违法犯罪行为时，将被告人刘某某带回调查，现场查获了多台P**机和三张银行卡以及商户刷卡存根一批。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及启动的侦查程序合法、有效。2、证人叶某某证言，证明其在惠州市某电子有限公司工作，主要负责公司的新装POS机的资料整理，以及审核通过后把新的POS机交给老板刘某某。该公司的日常工作主要是为客户安装POS机，老板找到客户，客户把需要申请POS机的资料交给老板，老板再交给其，其把资料录入系统，银联总部审核通过后，其就把新的POS机交给老板。公司为客户装了四台新的POS机，桌子上也放着有POS机，有五、六台，还有一些放在箱子里面，有多少台其不清楚，为客户办理POS的资料是怎么来的其不清楚，是否真实也不清楚，都是老板通过微信发图片给其，其再把图片上传到银联系统。平时只有一些老板的朋友来公司喝茶聊天，并没有看过申请新P**机的客户，每天来公司的人数不定，有时一天一到两个，有时会有七、八个人。3、证人沈某某证言，证明2014年11月18日，其以大尚培训中心的名义在刘某某经营的惠州市奕大电子有限公司办理了一台移动终端POS机，其提交了身份证复印件、银行卡复印件、名片等资料，用手机拍照，然后用微信发送给刘某某，其没有在惠州市奕大电子有限公司填写过金融终端申请表以及代收代付货款协议书和房屋租赁合同。惠州市奕大电子有限公司收取了其1000元的申请费用，银行方面POS机收卡费率是0.5%（即每刷1000元收取5元的手续费）。POS机刚申请下来的当天，其刷过四次机，刘某某在试机的时候刷了一笔1毛钱的，后来又刷了一笔4100元和一笔200元，第四次是在2014年11月24日，其朋友欠其200元，就在其的机子上刷了一笔200元，试机的银行卡是刘某某提供的，但是何人的其不清楚。4、搜查笔录、扣押清单，证明公安人员对被告人刘某某租用的惠城区河南岸某某大厦A栋25楼A室内进行搜查，在进入大门右边的第一个房间的办公桌上查获一台金融POS终端机，在刘某某的办公桌子上发现两台金融POS终端机、若干张刷卡消费商户存根票据及银行卡，在其另外一张桌子上查获一台金融POS终端机，随即对上述物品进行扣押。5、辨认材料及签供，证明证人叶某婷对被查获的POS机进行了辨认；被告人刘某某对被查获POS机的现场、用于为他人提供刷卡套现和还款的四台P**终端机、其本人的工商银行卡、中国建设银行卡进行了辨认及签供。6、银行存款流水清单及签供，证明被告人刘某某对银行款项来往的流水清单进行辨认及签供，确认其标出的款项分别是其为他人信用卡刷卡套现的记录和养卡（还款）的记录。7、到案经过，证明公安人员抓获被告人刘某某的情况及不具有自首、立功表现的情节。8、户籍材料，证明被告人刘某某的年龄、家庭住址等基本情况。9、被告人刘某某的供述与上述证据能相互印证。本院认为，被告人刘某某违反国家规定，使用POS终端机，以虚假交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，套现金额共计人民币5507545.7元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出“被告人是初犯，有自首情节；刷卡人均按期还款，未给金融机构造成损失，犯罪的社会危害程度小，案发后坦白交代，当庭认罪，愿意交纳罚金，而且小孩只有三岁，父母又需要照顾，请给予减轻处罚”的辩解，经查，被告人经营的惠州市某电子有限公司有“销售、安装POS机”的业务。“到案经过”证实，公安机关是根据线报，经初步调查发现线报属实，于2014年11月28日开展抓捕行动的，而被告人被抓获当天第一次接受讯问时，即如实供述了自己利用POS机为他人套现的犯罪行为。2014年12月4日和8日公安机关向相关银行发出“调取证据通知书”调取有关的银行交易流水，以查证被告人的犯罪事实。因此，辩护人提出的被告人有自首情节及有其他从轻情节的辩解，与案件事实相符，本院予以采信。另公诉机关在提起公诉时，也认定了被告人系自首。鉴于被告人当庭认罪，并自愿交纳罚金，有悔罪表现；刷卡的全部款项均按期还款，未造成金融机构的经济损失；而且有自首情节，因此，量刑时予以减轻处罚，并根据“宽严相济”的刑事政策，适用缓刑，以利其改过自新。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 黄奕美审判员 蓝诗祥审判员 钟秀芳二〇一五年四月二十九日书记员 何金英附相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。