（2015）朝民三终字第162号
裁判日期: 2015-04-29
公开日期: 2016-01-08
案件名称
朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队与朝阳市凌河实业有限公司因建设工程施工合同纠纷案件二审民事判决书
法院
辽宁省朝阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省朝阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队,朝阳市凌河实业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民三终字第162号上诉人（原审原告）朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队。法定代表人刘文，经理。委托代理人付大全，辽宁三燕律师事务所律师。上诉人（原审被告）朝阳市凌河实业有限公司。法定代表人高峰，董事长。委托代理人马华，辽宁钧鹏律师事务所律师。上诉人朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队、朝阳市凌河实业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2012）朝双民四初字第00285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队在审理中撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队在一审中起诉称，2008年10月20日，原、被告签订建设工程施工合同书，原告承建边杖变66KT电源新建线路塔基础及相关工程，合同价款按最后实际结算价格结算。在施工过程中，被告更改部分工程后又将部分工程承包他人施工，原告施工部分经被告现场签证确认。经朝阳市建筑设计院审定，决算价格3，739，657.40元，原告施工10千伏线路改造费1.8万元，高速三基基础2.6万元施工费、招标材料费5千元、垫付税款4.9万元，材料保管费1万元等费用应由被告支付，以上合计3，847，657.63元，被告给付168万元，尚欠2，167，657.63元。要求被告给付工程款2，167，657.63元及利息。朝阳市凌河实业有限公司在一审中答辩称，一、原告起诉无事实依据。根据原、被告双方签订的合同，结合电力工程性质及电力定额取费标准，原告施工的工程总造价为140.1万元，被告实际已支付原告工程款169.7万元，根本不欠原告边杖变66KV电源新建线路工程款；至于原告请求的其他10.8万元，因原告未提供有效凭证，向法庭提供的均是自己单位出具的《证明》复印件，其中三份说明有张雷签字，张雷签字时间一份是2011年11月28日，另外两份是2011年11月29日，此时张雷工作早已发生变化，另外一份无被告单位公章及他人签字，不能证明此款项应由被告支付；被告虽承认高速公路钢管杆基础费用2.6万元，但原告早已被吊销营业执照，尚欠被告149万元发票不能开具，2.6万元不足支付代开发票税金，此款被告不应支付。二、原告向法庭提供的证据不能作为有效证据使用。根据双方合同约定，张雷不是甲方代表，亦非工程监理，其签字不具有现场签证的效力，其签字时已不在凌河实业工作，对一年前原告施工的具体工程量应当记不清楚，何况整个文字为原告书写，且原告未向法庭提供原件，应以庭审时张雷证言为准。三、原告提交的《关于朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队施工情况汇报》无被告单位公章，内容无相关证据材料支撑，不能作为证据使用。四、鉴定人辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告不能作为有效证据使用。鉴定人出具了三份鉴定报告，出具的《鉴定报告1》适用的是地方定额，此报告适用定额错误，鉴定人在《鉴定报告2》中已注明该报告作废，原告已放弃该报告作为主张的证据；出具的《鉴定报告2》适用的是电力定额两册，此报告定额套用错误、人工工日调差无依据、规费计取错误、重复取费；在出具《鉴定报告3》时适用的是电力定额及地方定额，原被告双方在庭审时均主张《鉴定报告2》不作为本案证据使用，其在本案的证据体系中已被排除，原告在庭审后再提出补充鉴定申请，相当于推翻在庭审中所讲不用《鉴定报告2》作为证据，自相矛盾。《鉴定报告3》的出具无事实及法律依据，名为补充实为重新鉴定，名实不符，且适用定额错误，既适用电力定额又适用地方定额，适用地方定额错误。五、鉴定人金丰工程造价咨询事务所有限公司出具的（2014）OOIA号报告书不能作为证据使用。1．鉴定人未按工程造价鉴定行业的要求审核鉴定所需的资料《施工图纸》、《塔基说明》是否客观真实，其作出的结论显然不具有司法效力。2．规费费率计取错误。3．人工工日单价调整错误。4．将图纸标注的混凝土C15变更为C20错误。综上，被告不欠原告工程款，原告的诉讼请求无事实依据，请法院依法驳回其诉讼请求。一审法院审理查明，2008年10月20日，原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队与被告朝阳市凌河实业有限公司签订建设工程施工合同书一份，约定工程名称为边杖变66KV电源新建线路塔基础，工程内容为塔基开挖土石方、砼浇筑、钢筋制作、地脚螺栓制安、接地极制安；工程承包方式包工包料；计划开工日期2008年10月25日，计划竣工日期2009年1月15日：原告驻工地代表为张金焱，被告驻工地代表及委派人员为王文军；合同价款按最后实际决算价格结算，工程开工后预付施工费50万元，其余按工程进度拨款，所拨资金不超过工程总造价的95%，其余部分作为施工安全、工程质量、施工进度及旧材料回收的保证金，工程验收合格后支付。合同签订后，原告自2008年10月25日开始施工所承包的被告上述工程。2009年10月，工程因故停工，但双方未会同有关部门对施工情况进行现场签证。在此期间，原告制作了塔基基础（土建）施工情况，该情况除记载施工工程量等情况外，另记载有“普工定为80元／工日，技工定为100元／工日，结算中人工费按此调差”。被告当时主管安全及质量的工作人员张雷应原告要求于2010年12月14日在该情况上签有“情况属实”、“工程量属实”等字样，此时张雷已调离被告单位。张雷在出庭作证时称其签字只负责工程量，日工价格与其无关。在双方合同履行期间的2008年11月至2010年3月间，被告先后共支付原告工程款1，697，075.33元，对此原、被告双方均不持异议。工程停工后，被告于2010年1月、6月先后委托朝阳市阳光设计有限责任公司分别对66KV边杖子送变电新建工程一龙边送电工程、新建一66KV龙电线工程及66KV边杖子送变电新建工程一柳边送电工程进行了决算，其中原告施工的上述三项工程土石方工程、基础工程的决算价款分别为52，611元、125，043元，19，433元、47，765元，467，977元、688，298元，合计1，401，127元，此决算编制依据为《电力建设工程预算定额》第四册及《电网工程建设预算编制与计算标准》。原告对此决算不予认可。2011年11月，原告委托朝阳市建筑设计院有限责任公司建设咨询事务所亦分别对上述三项工程塔基基础部分进行结算，其结论为：柳边线66KV塔基基础工程总价2，958，667.69元，66KV龙电线T入边杖子供电所线路基础工程总价311，383.97元，龙边线66KV塔基基础工程总价469，605.97元，合计3，739，657.63元，此结算编制依据为2008年《辽宁省建设工程计价定额》、2008年辽宁省建设工程费用标准、材料差价按2009年第一期计入、按商品砼计入（掺外加剂）、施工图纸及现场签证。因被告对此结算亦不予认可，原告诉至本院，要求被告给付工程款2，167，657.63元及利息。本案在审理过程中，原告于2012年5月25日向本院提出鉴定申请，要求对其施工的66KV龙电线T入边杖子变电所线路基础新建工程、柳边线66KV塔基基础工程、龙边线66KV塔基基础工程造价进行鉴定。本院于同年5月29日移送朝阳市中级人民法院对外委托部门对外委托鉴定，同年7月4日，该对外委托部门出具退卷函，以找不到有关电力工程司法鉴定机构为由称将案件退回本院，随即又指定辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称辽宁新华造价公司）进行鉴定，被告为此于7月10日以辽宁新华造价公司不具备电力工程司法鉴定资质，不同意该公司对本案进行鉴定为由，向朝阳市中级人民法院申请指定具备电力工程司法鉴定资质的单位对本案进行鉴定。2012年8月31日，辽宁新华造价公司出具辽新华所鉴字（2012）第007号《工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告1），该报告未注明采用何种定额及费用标准，结论为：柳边线塔基鉴定价款2，240，956.78元、龙边线塔基鉴定价款497，105.26元、龙线（应为龙电线）塔基鉴定价款256，784.54元，合计2，994，846.58元。被告于9月7日收到报告当日即向本院提出对该报告的意见，认为鉴定人辽宁新华造价公司不具有电力工程司法鉴定资质，其甲级工程资质证书已过有效期，该鉴定报告不能作为本案证据，本院通过朝阳市中级人民法院对外委托部门将被告意见转呈鉴定机构辽宁新华造价公司后，该公司于当月17日以书面形式回复本院，称其具备该工程造价纠纷的鉴定资格，该工程项目是电力工程中的塔基基础，应归属于土建工程，不属于电力工程，按工程土建性质采用了辽宁省建设工程消耗定额（2008），辽宁省安装工程计价定额（2008）进行鉴定。原告为此支出鉴定费9万元。辽宁新华造价公司在出具上述回复后的当月28日，又出具同一序号的《工程造价鉴定报告））（以下简称鉴定报2），该报告注明采用的定额为《电力安装工程预算定额第四册送电线路工程（2006年版）》、《电力建筑工程预算定额第一册建筑工程（2006版）》、材料价格采用2008年10月份朝阳网刊价，编制结果为：柳边线塔基鉴定价款2，290，432.96元、龙边线塔基鉴定价款463，634.73元、龙线（应为龙电线）塔基鉴定价款237，778.79元，合计2，991，846.47元。并注明原2012年8月31日提交的鉴定报告同时作废。但鉴定人在2012年11月26日出庭接受质询时承认该报告部分取费没有依据、部分定额采用辽宁建筑定额、存在费率重复计算、重复取费等问题，并认为本案工程系土建工程，应适用辽宁地方定额。原告认为本案应以《鉴定报告1》为准；被告认为电力建设定额第一册（即《电力建筑工程预算定额第一册建筑工程（2006版）》）不属本案工程适用范围。2012年11月29日，原告向本院提出补充鉴定申请，认为工程造价鉴定报告存在部分漏项、缺项、重复取费等不实之处，申请进行补充鉴定。在本院未作答复的情况下，辽宁新华造价公司于同年12月28日再次向本院出具同一序号的《工程造价鉴定报告（鉴定报告的补充）》（以下简称鉴定报告3），该报告注明采用定额为《电力安装工程预算定额第四册送电线路工程（2006年版）》、《辽宁建筑工程计价定额》、材料价格采用2008年10月份朝阳网刊价，编制结果：工程总造价2，774，937.28＋214，212.84=2，989，150.12元。辽宁新华造价公司在第二次出庭接受质询时称其认为地方定额比电力定额确切，该报告是用电力定额及地方定额编制、是完整的预算报告，第二份报告（指《鉴定报告2》）作废，在回答地形增加费问题时称确定的平地、山地、丘陵所占比例是目测的（看的），在回答同样的钢筋两种价格问题时称听本案原告说埋在地下的钢筋是镀锌的，并未实际检测，同时称部分工程内容未套用定额，采用人工工日计算等。原告对此报告予以认可。被告认为上述三份鉴定报告适用定额错误，均不认可。2013年8月21日，被告向本院提出重新鉴定申请，认为原鉴定机构辽宁新华造价公司存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条（一）、（四）项，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、“经过质证认定不能作为作为证据使用的其他情形”的规定的情形，所出具的三份报告均属无效。申请由全国唯一一家具有电力类司法鉴定许可的“中国电力企业联合会司法鉴定中心”对本案争议的电力工程造价进行司法鉴定。合议庭经审查，认为其申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，准许重新鉴定，并再次移送朝阳市中级人民法院对外委托部门对外委托鉴定。2014年2月24日，鉴定机构朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称金丰造价公司）出具朝金丰司鉴字（2014）001号《工程造价司法鉴定报告书》，该报告编制依据为：1、预算定额按《电力建设工程预算定额（2006版）》第四册送电线路工程。2．根据《电网工程建设预算编制与计算标准》进行项目划分和编制。3．根据现场勘测结合现场施工情况签证。4．根据施工图纸、可研报告、施工合同。5．材料、机械按2009年考虑，人工费按80元／工日考虑（一、签证中最小的人工费，二、2008年市场人工费100元／工日左右，三、取费时规费未计取）。鉴定结果为本案涉案工程造价2，893，149元。该鉴定机构在第三次开庭审理出庭接受质询时称报告中有可能存在误加混凝土保护帽的数量问题，并称该鉴定结论工程总价款是错误的。同年5月28日，金丰造价公司又出具朝金丰司鉴字（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，该报告编制依据为：1、预算定额按《电力建设工程预算定额（2006版）》第四册送电线路工程。2．根据《电网工程建设预算编制与计算标准》进行项目划分和编制。3．根据现场勘测结合现场施工情况签证。4．根据施工图纸、可研报告、施工合同。5．材料、机械按2009年考虑，人工费按电力系统规定考虑。鉴定结果为本案涉案工程造价2，541，093元。原告认为该鉴定报告对人工调增部分没有按照双方的约定调增，鉴定结论有重大误差，不应采信，应以辽宁新华造价公司2012年9月28日鉴定报告（即鉴定报告2）确定工程款。被告认为鉴定人未按工程造价鉴定行业的要求审核鉴定所需的资料《施工图纸》、《塔基说明》是否客观真实，规费费率计取、人工工日单价调整、将图纸标注的混凝土C15变更为C20均存在错误，该鉴定结论不具有司法效力。被告为此次重新鉴定支出鉴定费7万元。审理中，原告当庭举示自己出具的锦赤铁路改造工程609分岐工程说明、“锦赤线铁路龙城区段线路改造招标费情况说明”，以此分别证明其在为被告西大营子段609分岐工程施工的工程费为1.8万元及其受被告委托做标书所需费用5千元的事实，该两份说明均有被告工作人员张雷签字确认，被告对此不持异议；原告又举示自己出具的“边杖子高速公路钢管杆基础工程情况说明”，以此证明其在为被告建钢管杆工程的工程费为2.6万元的事实，被告工作人员张雷在该说明签有情况属实字样，张雷在出庭作证时证明该说明属实；原告还举示自己出具的“税款情况说明”，以此证明在柳边线施工中其代其他为被告施工的施工人开具发票并垫付税款4.9万元，此款应由被告承担的事实，但此说明无其他证据予以佐证，被告亦不予认可。原告另举示落款为“朝阳市凌河实业有限公司”即原告的关于朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队施工费情况汇报的打印材料，以此证明“朝阳市凌河实业有限公司”向“公司领导”汇报由原告施工的柳边线、龙边线、龙电线工程经朝阳市建筑设计院有限责任公司审定的价款为3，739，657.40元及应付被告边杖子未完66KV塔材存放保管费1万元、高速三基基础2.6万元施工费、10%税票4.9万元、609分岐10千伏线路改造工程1.88万元和龙城区工业园区10千伏线路新建工程招标资料费0.5万元计10.88万元的事实，但此汇报材料既无被告人员签字，又未加盖被告印章，被告对此予以否认。一审法院判决认为：原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队与被告朝阳市凌河实业有限公司签订的建设工程施工合同，是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。在双方合同履行期间，被告虽按约按工程进度拨付了工程款，但工程停工后，因双方对已完工程未进行决算，致使双方对工程款数额不能达成一致，对此，原、被告双方均有责任。双方各自委托朝阳市阳光设计有限责任公司及朝阳市建筑设计院有限责任公司建设咨询事务所分别对工程所作的决算及结算，因采用的定额标准不同，且数额差距过大，本院均不予采信；由原告申请，本院移送朝阳市中级人民法院对外委托部门委托辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司出具的结果不同的三份辽新华所鉴字（2012）第007号《工程造价鉴定报告》，因其三次鉴定结论分别采用不同定额标准，且存在部分取费无依据、重复取费、费率重复计算、部分工程内容不套用定额、混用定额、对鉴定内容不实际检测等诸多问题，本院亦不予采信。本院移送朝阳市中级人民法院对外委托部门另行委托的朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司虽然出具了两份结果不同的朝金丰司鉴字（2014）001号、（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，但因鉴定机构对（2014）001号《工程造价司法鉴定报告书》已自行否认，本院不予评价；对（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，原、被告虽然均不认可，但因其系按《电力建设工程预算定额（2006版）》第四册送电线路工程、《电网工程建设预算编制与计算标准》、现场勘测结合现场施工情况签证及施工图纸、可研报告、施工合同等为依据进行的编制，基本符合客观事实，故该鉴定报告本院予以采信。原告诉请被告给付双方所签合同部分工程款的主张，合理部分扣除已支付部分，本院予以支持，超出朝金丰司鉴字（2014）OOIA号鉴定结论部分不予支持；其诉请被告给付其施工的锦赤铁路改造工程609分岐工程款1.8万元、边杖子高速公路钢管杆基础工程款2.6万元及被告应承担的锦赤铁路龙城区段线路改造招标费用5千元的主张，虽然书面说明系原告自己出具，但被告对工程事实不持异议，本院予以支持；其诉请被告给付垫付税款4.9万元及材料保管费1万元的主张，因书面说明系原告自己出具，且无其他证据予以佐证，被告亦予否认，本院不予支持；其诉请被告支付利息的主张，不予支持。被告关于辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司出具的三份鉴定报告不能作为证据使用及原告提交的《关于朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队施工情况汇报》无被告单位公章，内容无相关证据材料支撑，亦不能作为证据使用的辩解理由，本院予以采纳；被告关于朝金丰司鉴字（2014）OOIA号鉴定报告不能作为证据使用、被告不欠原告工程款及原告的诉讼请求无事实依据的辩解理由，本院不予采纳。判决：一、被告朝阳市凌河实业有限公司给付原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队工程款888，017.67元（2，541，093元＋1.8万元＋2.6万元一1，697，075.33元）。二、被告朝阳市凌河实业有限公司给付原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队代垫招标费用5千元。三、驳回原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队的其他诉讼请求。上述一、二款合计893，017.67元，自本判决生效之日起10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，141元（原告预交），由原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队负担14，196元，被告朝阳市凌河实业有限公司负担9，945元；朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司收取的鉴定费7万元（被告预交），由被告负担；辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司收取的鉴定费9万元（原告预交），由原告朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队自行处理。朝阳市凌河实业有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院未采用朝阳市阳光设计有限责任公司出具的工程决算书错误；2、一审法院对《鉴定报告A》予以采信是错误的；3、朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队的诉讼请求应当予以驳回，因其无证据证明朝阳市凌河实业有限公司欠其工程款；4、一审法院判决《鉴定报告A》的鉴定费由上诉人承担错误。朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有建设工程施工合同书，塔基基础（土建）施工情况，朝阳市阳光设计有限责任公司出具的66KV边杖子送变电新建工程一龙边送电工程、新建一66KV龙电线工程及66KV边杖子送变电新建工程一柳边送电工程决算书，朝阳市建筑设计院有限责任公司建设咨询事务所出具的柳边线66KV塔基基础工程、66KV龙电线T入边杖子供电所线路基础新建工程、龙边线66KV塔基基础工程结算书，辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司出具的辽新华所鉴字（2012）第007号三份结果不同的《工程造价鉴定报告》，朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司出具的朝金丰司鉴字（2014）001号、（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定费收据，锦赤铁路改造工程609分岐工程说明、锦赤线铁路龙城区段线路改造招标费情况说明、边杖子高速公路钢管杆基础工程情况说明、税款情况说明，落款为朝阳市凌河实业有限公司的关于朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队施工费情况汇报及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队与朝阳市凌河实业有限公司签订的建设工程施工合同，是当事人的真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，上诉人朝阳市凌河实业有限公司虽按工程进度拨付了工程款，但工程停工后，因双方对已完工程未进行决算，致使双方对工程款数额不能达成一致，为此，双方各自委托朝阳市阳光设计有限责任公司及朝阳市建筑设计院有限责任公司建设咨询事务所分别对工程所作的决算及结算，因均系单方委托，故不予采信；本院委托辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司出具的结果不同的三份辽新华所鉴字（2012）第007号《工程造价鉴定报告》，因其三次鉴定结论分别采用不同定额标准，且存在部分取费无依据、重复取费、费率重复计算、部分工程内容不套用定额、混用定额、对鉴定内容不实际检测等诸多问题，故不予采信。而本院委托的朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司虽然出具了两份结果不同的朝金丰司鉴字（2014）001号、（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，因鉴定机构对（2014）001号《工程造价司法鉴定报告书》已自行否认，故不予评价；对（2014）OOIA号《工程造价司法鉴定报告书》，因其系按《电力建设工程预算定额（2006版）》第四册送电线路工程、《电网工程建设预算编制与计算标准》、现场勘测结合现场施工情况签证及施工图纸、可研报告、施工合同等为依据进行的编制，基本符合客观事实，故该鉴定报告应予采信。上诉人朝阳市凌河实业有限公司提出的上诉请求理由不充分，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48282元，由上诉人朝阳市凌河实业有限公司负担24141元，另24141元减半收取，由上诉人朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队负担12070元，另12070元退还上诉人朝阳县农电综合开发总公司建筑工程队。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉华审 判 员 王海娇代理审判员 姜永涛二〇一五年四月二十九日书 记 员 孙海燕 搜索“”