（2015）穗中法刑二终字第243号
裁判日期: 2015-04-29
公开日期: 2015-05-14
案件名称
吴某诈骗罪二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴某潮
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条，第一百九十六条第一款第一项，第一百九十六条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗中法刑二终字第243号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某潮，户籍地江苏省句容市，住广东省广州市天河区。2009年2月26日因犯盗窃罪被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2010年4月29日刑满释放。因本案于2014年6月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人吴某潮犯诈骗罪一案，于2015年1月22日作出（2014）穗越法刑初字第1428号刑事判决。原审被告人吴某潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，���过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2013年3月15日至2014年4月25日间，被告人吴某潮化名“杜某”、“陈某”、“胡某甲”、“钟某”、“方某”，隐瞒其已婚的事实，以需要购买礼物见其父母、代被害人保管为由，先后取得被害人黄某丙、农某乙、吴某乙、胡某丙、白某乙、周某乙、黄某丁、黄某戊的财物后借机逃离，其中诈骗所得财物共人民币6000元，盗窃财物价值人民币76614元。2014年6月10日，吴某潮被抓获归案。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述等。原判决认为，被告人吴某潮以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取得被害人黄某丙、农某乙现金6000元，诈骗数额较大，其行为构成诈骗罪。吴某潮利用被害人的信任，趁被害人不备之机，盗窃得被害人现金及���机等财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。吴某潮是累犯，依法应当从重处罚。吴某潮能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某潮犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人吴某潮在本判决发生法律效力之日起三日内分别向被害人黄某丙赔偿经济损失3896元，向被害人农某乙赔偿经济损失4717元，向被害人吴某乙赔偿经济损失3283元，向被害人胡某丙赔偿经济损失3307元，向被害人白某乙赔偿经济损失400元，向被害人周某乙赔偿经济损失12219元，向被害人黄某丁赔偿经济损失6692元，向被害人黄某戊赔偿经济损失48100元。宣判后，吴某潮提出如下意见：1、原审认定其犯盗窃罪罪名不当；2、被害人黄某戊答应借给其5万元，允许其在5万元范围内使用银行卡；3、原审没有对刑事附带民事部分进行审理即作出判决。请求改判。经审理查明：2013年3月15日至2014年4月25日间，上诉人吴某潮化名“杜某”、“陈某”、“胡某甲”、“钟某”、“方某”，隐瞒其已婚的事实，以建立男女交往关系骗取被害人的信任后，以需要购买礼物见父母、借用手机、代为保管财物等为由，先后取得被害人黄某丙、农某乙、吴某乙、胡某丙、白某乙、周某乙、黄某丁、黄某戊的现金、手机、信用卡等财物，随后借机逃离。具体分述如下：一、2013年3月15日，上诉人吴某潮（化名“杜某”），在广州市白云区新市新达路新鸿酒店305房与被害人黄某丙会面，骗取黄某丙现金2000元、1台索尼26ii型白色手机（经鉴定，价值1896元）。二、2013年3月19日中午，上诉人吴某潮（化名“杜坤”）在广州市天河区棠下的假日商务宾馆312房与被害人农某乙会面，骗取农某乙现金4000元、三星S5830型手机1台（经鉴定，价值717元）。三、2013年5月26日，上诉人吴某潮（化名“陈浩”）在广州市海珠区石榴岗路海月宾馆8258房与被害人吴某乙会面，骗取吴某乙现金2500元、诺基亚X6型手机1台（经鉴定，价值383元）后，吴某潮又以取物品为由返回房间取走吴某乙的钱包（内有现金400元）后逃离。四、2013年8月22日至次日，上诉人吴某潮（化名“胡某甲”），在广州市天河区员村美亿居B栋803房与被害人胡某丙会面后，骗取胡某丙现金2400元、三星N7000型手机1台（经鉴定，价值907元）。五、2013年10月3日，上诉人吴某���（化名“钟永浩”）在广州市海珠区新港中路港龙宾馆212房与被害人白某乙会面后，骗取白某乙现金400元、惠普牌手提电脑1台。六、2013年11月8日，上诉人吴某潮（化名“方涛”）在广州市海珠区新港西路佳圆宾馆8301房与被害人周某乙会面后，骗取周某乙现金9700元、苹果4S手机1台（经鉴定，价值2519元）。七、2014年4月22日，上诉人吴某潮（化名“陈浩”）在广州市越秀区竹丝岗二马路珠鹰大厦706房与被害人黄某丁会面后，骗取黄某丁现金5000元、三星9152型手机1台（经鉴定，价值1692元）。八、2014年4月25日，上诉人吴某潮（化名“陈浩”）在广州市天河区珠江新城双城国际大厦公寓B613房与被害人黄某戊会面后，骗取黄某戊现金5200元、索尼爱立信LT18I型手机1台（经鉴定，价值468元）、中国银行借记卡（卡号为62×××59）1张，并骗得该卡密码。同日晚上，吴某潮用��卡提取现金14600元、刷卡消费27832元。2014年6月10日，上诉人吴某潮被公安机关抓获归案。上述事实有经原审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、广州市公安局出具的立案决定书、抓获经过、破案报告，证实：上诉人吴某潮的归案情况。2、广州市公安局白云区分局提供的常住人口基本信息、广州市天河区人民法院（2009）天法刑初字第54号刑事判决书，证实：上诉人吴某潮的主体及前科情况。3、广州市公安局出具的现场勘验笔录，证实：涉案场所广州市白云区新达路新鸿酒店305房、广州市越秀区农林下路常来饭店、广州市天河区棠德南路假日商务酒店312房、广州市天河区员村山顶恒隆街37号B栋803房、广州市海珠区上渡路花季王朝发廊旁边的招商银行内、广州市海珠区石榴岗路海月酒店8258房的情况。4、广州市天河区公安司法鉴定中心出具��穗天公（司）鉴（DNA）字（2014）116号《法医物证鉴定意见书》，证实：（1）天河区棠德南路假日商务酒店312房洗手间垃圾篓内的纸巾检出的精斑来自吴某潮的可能性大于99.99999999%。（2）胡某丙的阴棉拭子、外阴拭子、黑色白花边内裤上检出的精斑，天河区员村山顶恒隆街37号B栋803房东南侧床上的被子表面斑迹检出的精斑，天河区员村山顶恒隆街37号B栋803房茶几上的功夫茶杯2、茶几上的简易茶壶上检出的生物成分来自吴某潮的可能性大于99.99999999%，该房西南侧床上的枕头套检出混合基因型，不排除含有胡某丙与吴某潮的成分。5、广州市海珠区公安司法鉴定中心出具的穗海公（司）鉴（DNA）字（2014）80号《法医物证鉴定意见书》，证实：（1）白某乙的阴棉上的精斑、白某乙的卫生巾上的精斑检出的生物成分来自吴某潮的可能性大于99.99999999%。（2）佳圆宾馆8301房��上的毛发、佳圆宾馆8301房东侧桌上靠北的怡宝水瓶口上检出的生物成分来自吴某潮的可能性大于99.99999999%。6、被害人黄某丙提供的盈科通讯手机专卖专用票据及广州市白云区价格认证中心出具的穗云价认鉴（2013）438号《涉案财产价格鉴定结论书》，证实：涉案的索尼26ii手机价值为1896元。7、广州市天河区价格认证中心出具的穗天价认鉴（2014）1320号《关于1部三星牌手机的价格鉴定结论书》，证实：涉案的三星S5830手机价值为717元。8、广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认鉴（赃）（2014）1760号《关于1部诺基亚X6（8G）手机的价格鉴定结论书》，证实：涉案的诺基亚X6手机价值为383元。9、广州市天河区价格认证中心出具的穗天价认鉴（2014）606号《关于1部三星手机的价格鉴定结论书》，证实：涉案的三星N7000手机价值为907元。10、广州市海珠区价格认证中���出具的穗海价鉴函（2014）157号《关于对1台惠普手提电脑物品不予价格鉴定的复函》，证实：涉案的惠普牌手提电脑未达到价格鉴定，不予价格鉴定。11、广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价认鉴（赃）（2014）2314号《关于1部IPHONE4S16G手机的价格鉴定结论书》，证实：涉案的IPHONE4S手机价值为2519元。12、被害人黄某丁提供的三星GT-I9152白色手机的发票及广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴（2014）2555号《关于移动电话的价格鉴定结论书》，证实：涉案的三星GT-I9152白色手机价值为1692元。13、被害人黄某戊提供的手机售后服务凭证及广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴（2014）2556号《关于移动电话的价格鉴定结论书》，证实：涉案的索尼爱立信LT18I型手机价值为468元。14、广州市白云区新市新鸿酒店提供的《国内旅客住宿登记表》，经证人李某签认���证实：2013年3月15日，一名叫杜某的男子在新鸿酒店305房开房。15、海月宾馆大厅的监控录像视频截图，经被害人吴某乙签认，截图中的男子是以陈某身份诈骗其钱财的人。16、佳圆宾馆大厅的监控录像视频截图，经上诉人吴某潮签认，截图中的男子是其本人。17、广州市公安局越秀区分局农林派出所监控视频截图，证实：2014年4月22日，被害人黄某丁与上诉人吴某潮共同出行。18、珠鹰酒店前台的视频截图，经上诉人吴某潮、被害人黄某丁签认，截图中的男子是吴某潮。19、广州市公安局越秀区分局预审大队监控视频截图，经被害人黄某戊签认，证实：2014年4月25日，黄某戊与上诉人吴某潮共同出行。20、双城国际公寓录像资料，证实：2014年4月25日，上诉人吴某潮进入双城国际公寓。21、被害人黄某丁提供的卡号为62×××09的银行卡开户资料和交易明细，证实：2014年4月22日，该银行账户的取款情况。22、中国银行广州东山支行提供的被害人黄某戊的卡号为62×××91银行卡开户资料和交易明细，证实：2014年4月25日，该银行账户被取款19800元，消费27832元。23、金至钻珠宝金行提供的POS签购单4张，经上诉人吴某潮签认，证实：2014年4月25日，尾数为0591的银行卡在该店的消费情况。吴某潮签认上述签购单是其在该店购买金某的签购单。24、证人李某的证言及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：其是在新市新鸿酒店前台上班。2013年3月15日约14时50分时有一个男子来开房，他当时说没有带身份证，只提供了驾驶证，其就拿他的驾驶证登记并将驾驶证上的相片和信息扫描上电脑传上公安局，开了305号房。19点左右，其接到经理的电话，说305房的男子骗了一个女人的钱和手机，并说那男子提供的驾驶证是假的。经辨认，上诉��吴某潮就是开房的男子。25、证人张某的证言及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：2014年4月25日中午12点，一个自称黄标的男子向其租住双城国际613房。经辨认，上诉人吴某潮就是自称黄标的人。26、证人刘某甲的证言，其陈述：其在寺右新马路77号动感之洲发廊上班。2014年4月25日18时许，一男一女进入店里，女的要洗头，把随身的包交由那名男子拿着。那名男子没有洗头，只是站在旁边，约过了10分钟那名男子就拿着女的包走出发廊。不久那名女子洗完头后发现男子失去联系。27、被害人黄某丙的陈述及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：2013年3月15日18时左右，其与网友杜坤（自称）到广州市白云区新市新达路新鸿酒店305房见面。外出吃饭前，杜某叫其给初次见他父母买礼物的2000元给他，其没考虑就将钱给他，出门时杜某叫其将挎包放在房间���只带其的索尼26ii白色手机和钱包出去，因其衣裤没有口袋，杜某就叫其把手机放在他的口袋里。到了饭店后，杜某说其衣服有点脏，叫其到洗手间擦一下，等其出来时服务员说杜某去将车开到饭店来，其在饭店等了几分钟后就回酒店找他，结果再也没找到他。见面前杜某就说他的前女友第一次见他父母就送了很贵重的礼物，说其能给多少钱就看心意，其他的由他垫上。其以为杜某会和其恋爱结婚，就把准备好的2000元给他。经辨认，吴某潮即为自称杜某的男子。28、被害人农某乙的陈述：2013年2月中旬，其在深圳市××一名自称杜某的男子通过微信认识交往，并让其在同年3月19日来广州与他见面并见他父母，其到广州后杜坤就接其到广州市天河区棠下的假日商务宾馆312房，并说明天要带其见他的亲戚，说按广州这边的礼节要出约4000元左右买点贵重礼物给他父母。后���某带其去逛街，并叫其用农业银行卡在柜员机上取了4000元。吃饭期间，杜某叫其将这4000元交给他去买东西。后在其洗头过程中，杜某要其将其的三星5830型手机借给他，其就给他了。等其剪完头时就不见了杜某。29、被害人吴某乙的陈述及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：其在世纪佳缘网认识了一位叫陈某的男子，后一直通过QQ、电话聊天。2013年5月25日陈某约其回家见他父母，次日上午其与陈某见面后，他带其到地铁口附近的海月宾馆8258房。陈某说其手提包难看、诺基亚X6智能手机寒酸，要其将手提包放在房内，并要其用银行卡提点钱出来，他出一点钱，出去吃饭逛街时重新买-个手提包及手机，再买点物品再去见他父母。其就把手提包放在宾馆内，只拿了手机及银行卡跟着他走，并到银行柜员机取款2500元。陈某说其拿着钱和手机不方便，要其将钱和��机放在他手提包里，其同意了。来到金丰花园门口时，陈某说进去小区车上拿点东西，要其在门口等等，后来其等了很久没见他出来才发现被骗。其回宾馆发现手提包也没有了，于是报警。其手提包里有现金400多元，还有一些个人用品。经辨认，吴某潮即自称陈某的男子。30、被害人胡某丙的陈述及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：其在世纪佳缘网认识一个自称叫胡某甲的男子，互相感觉不错，随后相约见面，第二日购买见父母的礼物及女方的衣服等。2013年8月22日晚上19时许，其和胡群辉见面后去家乐福商场后的一个小区的一栋楼803房。两人外出吃饭后，胡某甲提出要买给父母的礼物，要其出3700元，但其卡内没有那么多钱，胡某甲说取2400元。第二天凌晨，其在工商银行拿了2400元，胡某甲要求其将钱某在他的钱包内，其同意了。后胡某甲叫其给他买早��，并说其的三星N7000手机没电要留下充电。其回到房间后发现胡某甲不见了，手机及放在他钱包的2400元也被他拿走了。经辨认，吴某潮即为自称胡某甲的男子。31、被害人白某乙的陈述：2013年9月29日上午，其在广州佳缘网与微信号为×××的会员联系两次后，约在同年10月3日见面。其和该男子在地铁站见面后，他帮其提着手提电脑来到新港中路452号的港龙宾馆212房。后两人在去该男子父母家的途中，其取了400元交给该男子买礼物给他父母。走到聚德花园正门口对面时，男子说去取车，后一直不见他出来也联系不上，其才发现被骗，于是报警。当时该男子帮其提手提电脑离开。32、被害人周某乙的陈述：2013年10月中旬，其通过世纪佳缘网认识一名自称叫方某的男子，双方约定在2013年11月8日见面。见面后，方涛带其到广州市海珠区佳圆宾馆8301房住下。14时许，其与方��一起到附近的招商银行柜员机取了9700元。由于其身上没有钱包，其将9700元和一部苹果4S手机交给方某拿着。取钱后方某带其去洗头，乘其洗头时离开并一直没有回来，后其发现被骗，于是报案。33、被害人黄某丁的陈述及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：2014年4月10日左右，其在世纪佳缘网认识了一个人，并通过微信及手机通话交流，以男女朋友关系交往。同年4月22日，两人见面后入住竹丝岗二马路的珠鹰酒店。其和该男子到外面吃饭时，他叫其不要带包，将其的5000元和三星I9152型手机放进他的手提袋。然后，其提着他的手提袋一起到中山二路53号的常来饭店吃饭。吃完饭后，其上洗手间，其将手提袋交给他，但从洗手间出来后就不见他。经辨认，吴某潮就是诈骗其财物的男子。34、被害人黄某戊的陈述及其对上诉人吴某潮照片的辨认笔录，其陈述：两个星期前，其通过世纪佳缘婚恋网站认识了一个自称叫陈某的男子。2014年4月25日，陈某说准备明天带其去见他父母，然后带其到他姐姐的公寓双城国际B613房。要出去的时候，陈某告诉其不要带手提包，就带其的索尼LT18I型手机和银行卡就行，其就带了手机和一张中国银行的银行卡并放到陈某的包里。外出期间，其从银行取款5200元，也放在陈某身上。其在美发店做头发时，陈某没跟其说一声就离开了，并将其放在他包里的手机、钱和银行卡一并带走。其做完头发后见陈某没有回来，就借了美发店员工的电话打其手机，陈某当时说要在其卡里取500元给他的母亲买礼物，其将银行卡密码告诉了陈某。后一直联系不上陈某，其发现被骗就报警。4月26日，其到银行查询，发现其银行卡被陈某跨行取走14600元，消费了27902元。经辨认，吴某潮即为自称陈某的男子。35、上诉人吴某潮的供述，其在原审庭审上对上述犯罪事实供认不讳。对于上诉人吴某潮所提意见，本院认为：1、根据法律规定，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法骗取公私财物。本案中，吴某潮使用化名、隐瞒已婚事实，并以建立男女交往关系取得被害人信任后，以购买礼物、借用、代管为由，使被害人自愿交出现金、手机、电脑、银行某，被害人最终失去财物正是由于吴某潮的欺骗行为，而吴某潮趁被害人不备借机携带赃物逃离的行为，属于诈骗既遂后的事后行为。2、吴某潮骗取了被害人吴某乙的现金、手机后，再自行返回宾馆秘密取走吴某乙的手提包（内有现金400元），但盗窃财物数额未达到较大，不构成盗窃罪。3、吴某潮骗取被害人黄某戊的银行卡及密码，并使用该卡提取现现金、消费，其行为构成信用卡诈骗罪。4、根据法律规定���被害人因诈骗犯罪行为遭受的物质损失不属于刑事附带民事诉讼的范围，且人民法院对被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，原审判决依法责令退赔并无不当。综上，吴某潮所提其行为不构成盗窃罪的意见，本院予以采纳，其余意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴某潮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物共计39782元，数额较大，其行为构成诈骗罪；吴某潮还冒用他人信用卡提取现金、消费共计42432元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。吴某潮一人犯数罪，依法应当数罪并罚。吴某潮曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴某潮在原审庭审上能如实供述自己罪行，可以酌情从轻处罚。原判决认定基本事实清楚，审判程序合法，惟适��法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第1428号刑事判决第一项关于吴某潮犯诈骗罪的定罪、量刑部分及第二项。二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法刑初字第1428号刑事判决第一项关于吴某潮犯盗窃罪的定罪、量刑部分。三、上诉人吴某潮犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金四万元。决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先��羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2017年1月9日止。罚金应在本判决发生法律效力之次日起十日内向广州市越秀区人民法院交纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长 何春竹审 判 员 马健中代理审判员 许媛媛二〇一五年四月二十九日书 记 员 刘 玮黄藻诗郑紫晖 来源：