（2015）苏民终字第119号

裁判日期: 2015-04-29

公开日期: 2015-12-31

案件名称

博思堂地产综合服务股份有限公司与江苏德惠建设集团有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省高级人民法院

所属地区

江苏省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

博思堂地产综合服务股份有限公司,江苏德惠建设集团有限公司

案由

商品房委托代理销售合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省高级人民法院民事判决书（2015）苏民终字第119号上诉人（原审原告）博思堂地产综合服务股份有限公司，住所地江苏省苏州市高新区泰山路2号博济产业园6楼。法定代表人汪妹玲，该公司董事长。委托代理人赵强，江苏昊强律师事务所律师。委托代理人陈媛媛，江苏昊强律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏德惠建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县南城区新兴路99号。法定代表人朱文亮，该公司董事长。委托代理人林华丽，该公司经理。委托代理人卢长春，江苏众想律师事务所律师。上诉人博思堂地产综合服务股份有限公司（以下简称博思堂公司）因与上诉人江苏德惠建设集团有限公司（以下简称德惠公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。博思堂公司的委托代理人赵强、陈媛媛，德惠公司的委托代理人林华丽、卢长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年10月16日，博思堂公司与德惠公司的前身江苏德惠置业有限公司（2010年7月13日变更为现名）签订了一份《阜宁新区交通局项目总策划、销售代理合同》（以下简称为《销售代理合同》）。《销售代理合同》约定：德惠公司将位于阜宁新区交通局新楼北侧壹品仕家委托博思堂公司独家总策划和销售代理，合同期限自合同签署之日起至销售至可销售面积的98%止；佣金的结算分为基本佣金和奖励佣金，基本佣金为销售底价总额的1%，奖励佣金为实际销售额超出底价部分的30%；全案销售底价为2700元／每平方米；德惠公司延迟支付佣金的，每日应承担未付款金额万分之三的违约金。2010年1月10日，博思堂公司向德惠公司出具了一份授权委托书，授权其公司员工李沁作为代理人，全权处理《销售代理合同》执行过程中的相关事宜。授权委托书的有效期为2010年1月10日至合同履行完毕之日止。2010年1月20日，双方签订了一份《补充协议》，约定一期溢价分配执行原合同基价，以后每期开盘的基价由双方在开盘前15日协商确定，然后再结算溢价。2013年4月12日，博思堂公司向原审法院起诉，请求判令德惠公司立即支付佣金42840625.35元、违约金3817529元、律师费、查档费等实现债权的费用442388.61元，合计47100542.96元，并承担本案的诉讼费用。原审中，双方对德惠公司已经给付住宅佣金5540975元（应为5540976元）无异议。德惠公司主张一期销��面积为32067.02平方米，实际销售价款为89913544元；二期销售面积为26439.41平方米，实际销售价款为77777917元；三期多层销售面积为15463.68平方米，实际销售价款为57822093元；三期高层销售面积为37716.54平方米，实际销售价款为138167966元；四期多层销售面积为18802.48平方米，实际销售价款为80040745元；四期高层销售面积为45269.23平方米，实际销售价款为179480455元。博思堂公司对此均予以认可。经鉴定，德惠公司提供的五份开盘价格通知上其印文形成时间均在2011年11月25日之后，李沁签名时间均在2011年6月24日之后。庭审中，李沁出庭作证该五份开盘价格通知的内容系真实的，认可开盘价格通知上的签名是在2011年6月24日之后，系离职前与德惠公司补签的。经向阜宁县物价局调取涉案项目的价格备案表，案涉房屋一期、二期未备案，三期多层的备案价格为3628元／平方米，三期高层的备案价格为3726元／平方米，四期多层的备案价格为3943元／平方米，四期高层的备案价格为4359.51元／平方米（含非住宅）。原审法院认为：《补充协议》约定一期溢价分配执行原合同基价，以后每期开盘的基价由双方在开盘前15日协商确定，然后再结算溢价。因此，应以2700元／平方米作为销售底价计算一期房屋的佣金。根据双方无异议的总销售面积及实际销售总价，一期的基本佣金为：32067.02平方米×2700元／平方米×1%=865809.54元，奖励佣金为：（89913544元-86580954元）×30%=999777元，一期佣金合计为1865586.54元。二期房屋的销售价格，因未在阜宁县物价局备案而无法确定更为客观的标准。但二期与一期开盘时间接近，两期之间底价也应接近；且二期开盘时间与《补充协议》的签订��间相差月余，按照《补充协议》约定，双方应在15日前协商确定销售底价，与《补充协议》的签订时间非常接近。因此，应认定二期的销售底价仍为2700元／平方米。据此计算，二期的基本佣金为：26439.41平方米×2700元／平方米×1%=713864.07元，奖励佣金为：（77777917元-71386407元）×30%=1917453元，二期佣金合计为2631317.07元。在双方对三期、四期房屋销售底价各执一词且双方均无充分证据证明按照各自的主张结算佣金方为合理的情况下，原审法院确定以客观性标准即三期、四期在阜宁县物价局备案的价格作为每期开盘的底价。如此则三期多层的基本佣金为：15463.68平方米×3628元／平方米×1%=561022.31元，奖励佣金为：（57822093元-56102231元）×30%=515958.6元，三期多层佣金合计为1076980.91元。三期高层的基本佣金为：37716.54平方米×3726元／平方米×1%=1405318.28元，由于该期实际销售总价低于销售总底价，故该期不存在奖励佣金。四期多层的基本佣金为：18802.48平方米×3943元／平方米×1%=741381.78元，奖励佣金为：（80040745元-74138178元）×30%=1770769.91元，四期多层佣金合计为2512151.69元。四期高层的基本佣金为：45269.23平方米×4359.51元／平方米×1%=1973516.6元，由于该期实际销售总价低于销售总底价，故该期不存在奖励佣金。综上，第一至四期佣金（住宅）总计为11464871.09元，除去已经支付的佣金5540976元，尚欠5923895.09元。德惠公司差欠佣金系因为博思堂公司在请佣表中注明奖励佣金暂不结算，但德惠公司客观上确实尚差欠部分佣金，仍应承担适当的违约责任，酌定其承担违约金10万元，对博思堂公司主张的其他违约金不予支持。博思堂公司主张2000元查档费，但未能提供发票，故不予支持。双方在合同中约定“一方为处理纠纷事宜所支付的合理费用（包括律师费、差旅费）由败诉方负担”，但关于该费用的计算标准，双方并无约定。博思堂公司主张律师费440388.61元，系以其起诉的总标的额为标准计算的，故德惠公司应承担的律师费应以其欠付的佣金5923895.09元以及应负担的违约金10万元为基数，按照诉讼地区的律师费收费标准进行计算，方显合理，据此确定德惠公司应承担的律师费为72138.95元。综上，原审法院判决：一、德惠公司于判决生效之日起十日内向博思堂公司支付佣金5923895.09元、违约金10万元、律师费72138.95元，合计6096034.04元；二、驳回博思堂公司的其他诉讼请求。案件受理费276718元，诉讼保全费5000元，合计281718元，由博思堂公司负担245688元，德惠公司负担36030元。鉴定费128560元，由德惠公司负担。宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。博思堂公司上诉称：一、涉案房屋的销售底价均为《销售代理合同》所约定的2700／平方米，德惠公司并无证据证明该销售底价发生了变更，原审法院据以定案的价格备案表既未经质证，也不应取代双方在合同中约定的上述销售底价。二、2013年3月8日，最后一期房屋已销售98%，德惠公司即应付清全部的佣金，但却没有支付，故应按照合同的约定每天承担应付款万分之三的违约金，并应承担博思堂公司按照苏南地区的律师收费标准所支付的律师费。综上，请求撤销原审判决，改判支持博思堂公司原审全部的诉讼请求。德惠公司��称：博思堂公司认为涉案房屋全部按照2700元／平方米作为销售底价是错误的，仅一期房屋销售底价为2700元／平方米，二期房屋的销售底价应按照双方协议约定的2968元／平方米确定，博思堂公司也是按照这种约定履行的；三、四期房屋均是按照实际的销售价结算基本佣金的，博思堂公司也已盖章确认并已实际履行。至于博思堂公司主张的违约金等不能成立。德惠公司上诉称：一、原审法院将二期房屋的销售底价也确定为2700元／平方米是错误的，二期房屋的销售底价已变更为2968元／平方米；三期多、高层房屋的销售底价已分别变更为3688元／平方米、3650元／平方米；四期多、高层房屋的销售底价已分别变更为4200元／平方米、4020元／平方米。因三、四期房屋的实际销售价格低于销售底价，故不存在奖励佣金，而只应按照实际销售价的1%计算基本佣金，��思堂公司出具的结佣请款单充分证明了这一点，原审法院擅用未经质证的价格备案表作为销售底价是严重错误的。二、双方的交易习惯是博思堂公司先提交结佣请款单，德惠公司再付款，但其并没有提交，故德惠公司不存在迟延付款的问题，不应承担违约金等。综上，请求撤销原判，改判或者发回重审。博思堂公司辩称：经原审法院委托鉴定，德惠公司的开盘价格通知均是其事后伪造的，德惠公司仍以其为据提起上诉，不能成立。事实上，双方在合同履行中从未对全部房屋的销售底价2700元／平方米做过任何变更。即使2013年3月8日博思堂公司没有催要剩余佣金，德惠公司作为付款方到了付款时间也应当按约主动付款，故其没有支付就构成违约，应当承担违约金等。综上，德惠公司的上诉请求应予驳回。二审中，双方均无新证据提交，对原审法院��明的事实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、涉案二、三、四期房屋的销售底价该如何确定？二、德惠公司应否承担迟延给付佣金的违约金、律师费？如应承担，违约金、律师费应当如何计算。关于争议焦点一，本院认为：双方虽于《销售代理合同》中约定了全案房屋销售底价为2700元／每平方米，但2010年1月20日的《补充协议》又约定仅一期房屋的销售底价执行原合同约定销售底价2700元／每平方米，以后每期开盘的销售底价由双方在开盘前15日协商确定，并据此计算销售溢价，从而计算奖励佣金。德惠公司主张，其向博思堂公司出具的五份开盘价格通知中分别明确了涉案二期、三期多、高层、四期多、高层房屋的销售底价，应据此计算基本佣金和奖励佣金（但因三、四期房屋的实际销售价格低于销售底价，故不��在奖励佣金，而只应按照实际销售价的1%计算基本佣金）。该五份开盘价格通知上德惠公司的印文形成时间及李沁的签名时间虽经鉴定均迟于其落款时间，但李沁作为博思堂公司的工作人员，经授权代表公司全权处理涉案房屋销售事宜，在原审庭审中出庭作证该五份开盘价格通知的内容系真实的，并认可其签名系离职前与德惠公司补签的。李沁在离职前的签名行为系对开盘价格通知的追认，且其在原审庭审中再次陈述该五份开盘价格通知的内容系真实的。因此，李沁的签名及陈述对博思堂公司仍具有约束力，而不应依据后补印章和签名即简单地否定其效力。而且，双方对博思堂公司出具的结佣请款单以及双方据此签订的佣金结算签收单均无异议，而这些结佣请款单清楚无误地表明了博思堂公司据以计算其基本佣金的总底价或实际总销售价（始于2010年10-11月的结佣请款单所载的三期房屋），其中对于二期房屋的销售底价稍加换算即可得出为2968元／平方米，可见博思堂公司自己亦将之作为二期房屋的销售底价，由此可以印证上述开盘价格通知的真实性。对于其中的三期房屋，虽然博思堂公司声明溢价（奖励）佣金暂不结算，但其又将该期房屋的实际销售总价作为计算基本佣金的依据，表明了其实际上又放弃了奖励佣金的主张。因为奖励佣金为溢价的一部分（30％），而溢价又是实际售价与销售底价之差额，因而奖励佣金包含在实际售价之中，为实际售价之一部分。现博思堂公司既将全部的实际销售总价的1％作为基本佣金，则说明其不再主张作为实际售价之一部分的奖励佣金。事实上，博思堂公司在其报送的该期结佣表和结佣请款单中，也并未若二期那样注明该期房屋的销售底价。究其原因，实为其实际总销售价低于总底价而并无奖励佣金可言。至于四期房屋，博思堂公司在结佣请款单中亦以实际销售总价的1％作为基本佣金，并不再声明奖励佣金暂不结算。现博思堂公司一改合同履行过程中其报送的数份结佣表、结佣请款单以及双方签订的佣金结算签收单，转而主张二、三、四期房屋的销售底价仍均为2700元／每平方米，并据此计算其尚可得佣金42840625.35元，实有违商业诚信。原审法院背离双方的约定及实际履行行为，转而解释二期房屋的销售底价仍为2700元／每平方米，实是牵强附会；至于寻求德惠公司三、四期房屋在物价局备案的价格作为销售底价，并据此计算佣金，更是令人匪夷所思。综上，涉案房屋的销售佣金应严格按照双方的约定及实际履行行为计算，即一期的销售底价为2700元／每平方米、二期的销售底价为2968元／平方米，据此计算基本佣金和奖励佣金��二期房屋的实际销售总价亦低于总销售底价694251.88元，亦无奖励佣金可言）；三、四期房屋则按照实际销售价计算基本佣金，而不再计取奖励佣金。双方在原审中对各期房屋的销售面积、实际销售价款均已达成一致。依据上述的计算原则，经计算，博思堂公司应得的全部住宅佣金为7198478.3元，减去德惠公司已经支付的5540976元，尚欠1657502.3元。关于争议焦点二，本院认为：《销售代理合同》约定，在博思堂公司总体销售达到98％时，应结算全部的基本佣金和已完成销售部分的奖励佣金。博思堂公司主张其在2013年3月8日已经销售最后一期房屋的98%，德惠公司即应付清全部的佣金，但没有付清，应承担违约责任。德惠公司虽辩称双方的交易习惯是博思堂公司先提交结佣请款单，德惠公司再付款，但其并没有提交，故德惠公司不存在迟延付款的问��，不应承担违约责任。但其所辩者，系每月基本佣金和一期奖励佣金的结算惯例；而此处所争议者，系在总体销售达到98％时，德惠公司是否结清全部佣金的问题，实为每次预留的佣金是否结清的问题，故不再适用每月佣金的结算模式，即不再是博思堂公司先提交结佣请款单，其再审核、付款。作为付款方，德惠公司此时应积极、主动地履行义务，将全部佣金结清。而上述计算结果显示，此时德惠公司尚欠佣金1657502.3元，故应依约每日负担万分之三的违约金。博思堂公司主张违约金自2013年3月8之日起计算至2015年1月8日，累计22个月660天，应予准许。据此，德惠公司应负担的违约金为328185.66元。《销售代理合同》约定：“本合同履行过程中出现的纠纷，甲、乙双方应友好协商解决，并以补充协议形式载明。若双方协商不成，则任何一方可以向阜��县人民法院诉讼。除非双方另有约定或裁判书另有规定，一方为处理纠纷事宜所支付的合理费用（包括律师费、差旅费）由败诉方负担。”博思堂公司虽认为德惠公司在2013年3月8日时尚欠其佣金，但并无证据证明其曾就此与德惠公司友好协商过及在协商不成情形下才提起本次诉讼，而是直接起诉，并且一改合同履行过程中其报送的数份结佣表、结佣请款单以及双方签订的佣金结算签收单，将本只有不到200万元的诉讼标的额提高至4600余万元，显系诉权滥用，由此而支出的律师费自应自行负担；再者，该条约定“除非双方另有约定或裁判书另有规定，一方为…由败诉方负担”也赋予了人民法院决定其律师费应如何承担的权力，据此也可决定其支出的律师费应由其自行承担，以重申诚实信用之原则。综上，��思堂公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；德惠公司的上诉理由部分成立，部分上诉请求应予支持，其余上诉请求应予驳回。原审判决认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0091号民事判决第一项、第二项；二、江苏德惠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付博思堂地产综合服务股份有限公司佣金1657502.3元、违约金328185.66元；三、驳回博思堂地产综合服务股份有限公司的其他上诉请求；四、驳回江苏德惠建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费276718元、保全费5000元、鉴定费128560元，合计410278元，由博思堂地产综合服务股份有限公司负担393046.32元、江苏德惠建设集团有限公司负担17231.68元。二审案件受理费276718元，由博思堂地产综合服务股份有限公司负担265095.84元、江苏德惠建设集团有限公司负担11622.16元，各方预交的案件受理费超出其应负担的部分，由本院分别退回。本判决为终审判决。审　判　长　　马绍恒审　判　员　　邰虓颖代理审判员　　丁晓苏二〇一五年四月二十九日书　记　员　　张敏慧搜索“”