（2015）珠中法民一终字第133号

裁判日期: 2015-04-29

公开日期: 2015-11-18

案件名称

魅族科技（中国）有限公司与卢熙劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省珠海市中级人民法院

所属地区

广东省珠海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第133号上诉人（原审被告）：卢熙，男，汉族，住，公民身份号码：×××1059。委托代理人：蒋进，广东摩金律师事务所律师。委托代理人：蔡思侬，广东摩金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魅族科技（中国）有限公司，住所：广东省珠海市高新区。法定代表人：黄秀章，董事长。委托代理人：李练，广东精诚粤衡律师事务所律师。委托代理人：刁青山，广东精诚粤衡律师事务所律师。上诉人卢熙因与被上诉人魅族科技（中国）有限公司（以下简称魅族公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第1415号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间：2009年12月7日。二、签订书面劳动合同时间：2009年12月7日。三、合同期满时间：2015年12月31日。四、合同约定的员工工作岗位：软件工程师。五、合同约定的每月工资数及工资构成：2010年12月31签订的合同中约定月工资为9623.4元，因实行逢双周六上班的作息制度，故每月实际支付11190元，其中包括周六工作的加班费。2013年12月31日签订的合同中约定的工资为每月24000元，双方采取标准工时制。六、加班工资计算基数：卢熙诉称以应发工资作为加班费计算基数，魅族公司辩称双方在2010年签订的劳动合同中约定加班费的核算基数为珠海市最低工资标准。七、欠发工资及加班工资数额：卢熙诉称魅族公司尚欠发卢熙2012年至2014年休息日加班工资共计67052.88元。魅族公司辩称已足额支付卢熙加班工资。八、未休年休假工资：卢熙诉称魅族公司尚欠发卢熙2012年年度、2013年年度以及2014年1-3月份的年休假工资40459.76元。魅族公司辩称卢熙即使有未休年假，也只有权主张2012年未休年假的2天，且已超过法定时效，不应支持。九、解除劳动关系的原因：卢熙自行离职。十、解除劳动关系的时间：2014年3月24日。十一、员工的工作年限：4年3个月。十二、解除劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：卢熙诉称是20000元，魅族公司辩称是17817.07元。十三、申请仲裁时间：2014年3月17日。十五、仲裁结果：1.魅族公司于裁决生效之日起五日内向卢熙支付加班工资22289.66元；2.魅族公司于裁决生效之日起五日内向卢熙支付2013年1月至2014年3月年休假工资16551.72元；3.魅族公司于裁决生效之日起五日内向卢熙支付2014年3月1日至24日工资18285.71元，住房补贴761.9元；4.驳回卢熙其他仲裁请求。十六、需要说明的其他事项：卢熙诉称2013年年度年终奖10万元应当一次性支付，而魅族公司只支付了6万元，故，魅族公司需支付其差额4万元。魅族公司辩称2014年年终奖的发放发生了变更，公司从2014年开始将年终奖分为两次发放，2014年年初（即第一部分）发放的金额体现的是员工2013年的表现，第二部分年终奖是公司对员工在2014年效益的预期体现，预计会在2014年6月份发放。由于卢熙在第二次年终奖发放前已经离职，故，不符合第二部分年终奖发放的条件，魅族公司无须向卢熙发放第二部分年终奖。原审法院认为，关于卢熙请求判令魅族公司向卢熙支付2013年年终奖差额4万元的诉求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，可见，企业有权自主分配工资和资金。本案中，魅族公司与卢熙双方在劳动合同中并未涉及年终奖的问题，魅族公司作为用人单位有权根据企业效益及员工的综合表现等自主决定年终奖的发放金额、范围及发放条件。魅族公司对能够享受年终奖的员工进行了规定，与年终奖的性质是相符的，没有不妥之处。劳动法中的同工同酬原则是指对同一岗位的员工不能采取歧视性的工资标准，但并不意味着同一岗位的员工工资必然完全相同而不管其工作能力、工作业绩等之间存在的差异，卢熙认为魅族公司不向其支付第二部分年终奖违背同工同酬原则系对同工同酬原则的误解，原审法院对此主张不予采纳。由于魅族公司明确规定“年底奖金，对于取得3万以上的，公司会分两次发放。第二次发放在第一次发放后6个月，如果员工仍在公司供职，方能取得奖金”，由于第二部分年终奖发放时，卢熙已经离职，不符合第二部分年终奖发放条件，故，魅族公司辩称无须向卢熙发放第二部分年终奖的主张，原审法院予以确认。因此，卢熙请求判令魅族公司向卢熙支付2013年年终奖差额4万元的诉求，原审法院不予支持。关于卢熙请求判令魅族公司支付2012年年度、2013年年度以及2014年1-3月份的年休假工资40459.76元的诉求。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案中，卢熙于2014年3月17日向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“魅族公司支付2010年年休假工资11947.77元、2011年年休假工资12708.79元、2013年1月至2014年3月年休假工资16551.72元”。故，对于卢熙主张的2013年3月16日之前的年休假工资，原审法院不予保护。卢熙与魅族公司分别提交了《2013、2014公司春节放假通知》，均明确在法定节假日外，卢熙有4天额外的假期，但卢熙提交的证据《2013、2014公司春节放假通知》表明额外的4天假期是“无薪假日”，魅族公司提交的证据《2013、2014公司春节放假通知》表明额外的4天假期是“带薪年假”。根据卢熙和魅族公司分别提交的《卢熙工资明细账单》可知，卢熙2013年2月份和2014年1月份的工资并没有因为休假而有所扣减，故，魅族公司辩称的卢熙于春节期间除法定假期外有4天的带薪年假的主张，原审法院予以支持。根据卢熙提交的证据《社保清单》，2013年度卢熙累计工作已满10年，故，2013年度年休假为10天，2014年度年休假为2天（83天÷365天×10天），即卢熙2013年度、2014年度共有年休假12天。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，由于卢熙于2013年度和2014年度分别带薪休假4天，即卢熙在2013年度仍有4天未休年休假。根据卢熙与魅族公司双方分别提交的《卢熙工资明细账单》可知，2013年度卢熙的月平均工资为17342.31元，故，魅族公司应向卢熙支付的未休年休假工资为9568元（17342.31元÷21.75天／月×4天×300%）。因此，卢熙请求判令魅族公司支付2012年年度、2013年年度以及2014年年1-3月份的年休假工资40459.76元的诉求，原审法院予以部分支持；魅族公司请求判令无须向卢熙支付2013年1月至2014年3月的年休假工资16551.72元，原审法院予以部分支持。关于卢熙请求判令魅族公司支付2012年至2014年休息日加班工资67052.88元的诉求。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条规定“……劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”，本案中，卢熙与魅族公司双方于2014年3月24日解除劳动关系，卢熙应对2012年3月23日前的加班工资数额负举证责任，由于卢熙未提供充分证据证明其2012年3月23日前的加班事实、加班时间及加班工资数额，对卢熙主张的2012年3月23日前的加班工资，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，从卢熙提供的证据《2013年年终奖工资条》及魅族公司的庭审陈述可知，卢熙于2013年存在休息日加班96小时的事实，故，卢熙诉称其于2013年休息日加班96小时的主张，原审法院予以确认。但卢熙未能提供充分证据证明其2012年有加班事实且卢熙上班无须打卡考勤，故，卢熙诉称其2012年加班256小时的主张，原审法院不予确认。另，魅族公司辩称其与卢熙已于《劳动合同》中明确约定双周六正常上班，正常工资包含周六工作的加班费。由于魅族公司作为用人单位，并未提供充分的证据证明卢熙的加班时间皆是在双周六或皆已安排调休，且，魅族公司也未能证明其已足额向卢熙支付了加班工资，应承担举证不能的法律后果。故，卢熙诉称魅族公司尚欠加班工资11144.83元的主张，原审法院予以确认，魅族公司应向卢熙支付加班工资11144.83元。因此，卢熙请求判令魅族公司支付2012年至2014年休息日加班工资67052.88元的诉求，原审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条的规定，原审法院作出如下判决：一、魅族公司应于判决生效之日起五日内向卢熙支付未休年休假工资9568元；二、魅族公司应于判决生效之日起五日内向卢熙支付加班工资11144.83元；三、驳回卢熙其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由卢熙负担10元，由魅族公司负担10元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决后，卢熙不服，向本院提起上诉，请求：一、判令魅族公司向卢熙支付2013年度年终奖差额40000元；二、判令魅族公司向卢熙支付2012年—2014年年休假工资39770.12元；三、判令魅族公司向卢熙支付2012年—2014年休息日加班工资26684.83元。事实及理由：一、年终奖的性质是工资的一部分，不能随意拖欠或扣除，年终奖制度和与工资相关的事项应当经过民主程序方合法有效，魅族公司更改年终奖发放方式的邮件通知显然不合法。原审判决认定年终奖金额为10万元，但却认定年终奖属于员工福利待遇，不仅没有法律依据，而且与法律相悖，继而认为企业对福利待遇的发放有自主权也缺乏法律依据。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》和《﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》，明确年终奖就是工资的一部分，并非福利待遇，本案所涉年终奖也不符合福利待遇的定义和法律规定的发放条件。作为工资的一部分，年终奖涉及员工切身利益，年终奖发放方案应当经过职工代表大会或全体职工讨论等民主程序，但魅族公司未经民主程序、随意变更年终奖发放条件，将一直以来都是一次性发放年终奖增加限制条件，剥夺劳动者取得年终奖的权利，因此魅族公司的关于2013年年终奖发放的邮件通知不合法，不能作为年终奖发放依据。而且，魅族公司已经按照全额年终奖为卢熙代扣代缴个人所得税，因此魅族公司应当支付卢熙2013年全部年终奖。二、原审判决忽略卢熙提交的证明加班事实的“电子数据”证据，系认定事实不清。事实上，卢熙已经提交充分证据证明其加班事实，相反魅族公司没有提交不存在加班的证据，应承担举证不能的不利后果。卢熙存在休息日加班事实，有劳动合同书、载有加班费的工资条以及大量电子邮件等证明。在加班事实上，原审判决认定“卢熙未提供充分证据证明其2012年由加班事实且卢熙上班无须打卡考勤”，该认定与事实不符，事实上卢熙已经提交大量电子邮件作为证据证明其2012年加班情况，而《民事诉讼法》第六十三条已经明确认可“电子数据”作为证据，卢熙可以通过网络打开网站提供电子邮件的原件，故原审法院忽略前述电子数据证据径行认定卢熙没有提供证据证明其2012年加班事实的做法系认定事实不清。相反，魅族公司没有提供不存在加班的证据，应当承担举证不能的后果。另外，无需打卡不等同不考勤，双方提交的证据均已经证明公司有考勤，故原审判决是认定事实错误。三、原审判决错误认定年休假及年休假工资计算基数，魅族公司应支付卢熙年休假工资。原审判决仅凭双方提交的每月实发工资的银行流水来推断卢熙春节已休带薪年休假，完全没有事实依据和法律依据，无视卢熙提交的魅族公司出具的“春节无薪假”的电子邮件证据，故魅族公司理应支付卢熙未休年假工资。另外，原审判决认定“根据卢熙与魅族公司双方分别提交的《卢熙工资明细账单》可知，2013年度卢熙的月平均工资为17342.31元，故，魅族公司应向卢熙支付的未休年休假工资为17342.31元÷21.75天／月×4天×300%”，但是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”法律明确规定年休假工资的计算基础为剔除加班工资后的应发工资，而原审判决按卢熙每月扣除社保、公积金及税款后的实发工资计算其年休假，明显适用法律错误。综上请求二审法院依法改判。被上诉人魅族公司答辩称，对未休年休假工资的计算方式有异议，魅族公司认为应当按照200%计算，其他没有异议。魅族公司春节法定假期外给予员工4-5天的休假是带薪年假，卢熙在仲裁阶段确认是冲抵加班，如果为调休，即卢熙请求的加班工资应当调整，不能既主张年休假工资又主张加班得以双重获利。卢熙于二审期间提交如下证据：魅族公司与另案两位员工（朱宏伟、刘剑锋）的一审开庭笔录，拟证明朱宏伟、刘剑锋均为魅族公司的员工，与本案的情况一致，卢熙案件由于技术问题没有能够在一审及仲裁中打开邮件，而在朱宏伟、刘剑锋案件中均进行质证，包括年休假及工作的邮件；朱宏伟、刘剑锋案件中有证人马某出庭作证，证明其在年终奖的通知日期前离职，但是在离职后已经全额获得了年终奖。魅族公司不认可卢熙的证明目的。本院认为，卢熙提交的上诉证据与本案基本事实有关，本院作为二审证据予以采纳，关于卢熙的第一个证明目的，因本案二审时已在双方的见证下对卢熙同步邮箱进行展示，本院将在下文阐述采纳意见；第二个证明目的，另外的员工在离职后仍然全额获得年终奖不能反推卢熙也应当获得年终奖，应根据本案的情况予以认定，本院对此证明目的不予采纳。魅族公司于二审没有提交新的证据。本院经审理查明，2013年12月30日，魅族公司向员工发送年终奖发放变更通知，内容为：“年底奖金，对于取得3万元以上的，公司会分为两次发放。第二次的发放在第一次发放后6个月，如果员工仍在公司供职，方能取得奖金。”另查明，2012年3月22日，魅族公司通过邮件发送开发部加班通知，内容为：为确保项目计划顺利进行，经决定，开发部于3月4日（本周六）和3月31日（下周六）统一加班，加班时间按公司规定进行调休。2012年4月24日，魅族公司通过邮件发送关于开发部加班通知，内容为：由于产品上市时间紧张，经商议决定，4月29日（本周日）及4月30日（下周一）开发部统一安排加班，4月29日（本周六）正常上班，5月1日（下周二）休息，加班时间自行调休。2012年5月10日，魅族公司通过邮件发放开发部加班通知，内容为：由于开发项目任务紧急，经研究决定，产品上市前，软件部和产品部每周六统一进行加班，加班时间按公司最新规定可自行调休或转换工资。2012年8月29日，魅族公司通过邮件发送关于周末自行安排加班的通知，内容为：由于开发项目进程紧张，请根据各小组实际情况自行安排周末加班，开发部不做统一的加班安排。2012年10月8日，魅族公司通过邮件发送研发中心安排加班的通知，内容为：因工作需要，从本周起，研发中心每周六统一安排加班，加班截止日期另行通知。2013年6月3日，魅族公司通过邮件发送加班通知，内容为：为保证整体项目进度，经决定，6月15日起，研发中心……每周六加班；如需测试组加班，到时另行通知；此段时间加班均算作统一加班。魅族公司通过邮件发送2013年研发中心系统加班折算通知，折算表显示卢熙加班时数为96小时。2013年1月11日，魅族公司通过邮件发送春节放假通知，内容为：公司（除制造系统外）春节放假时间为2013年2月10日、11日、12日为法定节假日，2月7日、8日、16日、17日为无薪假日。2013年12月24日，魅族公司通过邮件发送春节放假通知，内容为：春节放假时间为2014年1月31日、2月1日、2日为法定节假日，1月28日至30日、2月7日为无薪假日。再查明，2010年12月31日，魅族公司与卢熙签订《劳动合同书》，第三条约定：劳动合同期限为2010年12月31日-2013年12月31日；第九条约定月工资为9623.40元，因实行每逢双周六上班的作息制度，故每月实际支付11190元，其中包括周六工作的加班费；第三十三条约定如有加班，加班费核算基数为珠海市最低工资标准。《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，卢熙自2000年开始有社保缴纳记录。卢熙一审时提交一张2013年年底工资表，其上载明卢熙基本工资20200元，年终奖100000元、系统加班时数96，加班金额11144.83元等。原审法院于一审开庭时要求魅族公司于庭后三日内提交卢熙离职前两年的工资发放台账，魅族公司未提交。卢熙在仲裁阶段并未就2012年度未休年休假工资提出仲裁请求。对原审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、卢熙诉请魅族公司支付2013年度年终奖差额40000元能否成立的问题。双方对于年终奖的性质各执一词，卢熙认为年终奖是工资的组成部分，魅族公司应当补发差额；魅族公司称年终奖主要根据公司的经营情况和效益利润发放，是吸引人才、留住人才的激励手段，类似于福利。根据本院查明的事实以及本案的综合情况，本院评析如下：首先，双方的劳动合同书中并未约定年终奖，即入职当时公司并未承诺发放年终奖，公司也没有关于年终奖的薪酬管理制度或文件，也就是说年终奖并没有纳入双方约定的范畴。其次，从卢熙历次劳动合同书约定的工资以及发放的工资情况来看，其工资收入与市场同行业的工资收入相当，即魅族公司已经对卢熙的日常劳动价值支付了合理的市场对价。除此之外的年终奖，并非工资的必然组成部分，属于企业自主决定额外发放的收入范畴，魅族公司可以根据经营状况、利润情况及激励人才的考虑，自主决定是否发放，发放多少，以及如何发放。这种激励措施可以既面对过去，即对员工过去贡献的肯定，也面向未来，即对员工未来在职的鼓励。魅族公司按往年时间于2013年底向员工发送年终奖通知邮件，告知“年底奖金，对于取得3万元以上的，公司会分为两次发放。第二次的发放在第一次发放后6个月，如果员工仍在公司供职，方能取得奖金”，在自主决定的合理范围，应予尊重。魅族公司于2014年1月发放了第一笔奖金，卢熙于2014年3月离职，系其自身选择与权衡的决定。因卢熙不符合第二次发放的条件，现卢熙上诉请求魅族公司发放2013年度年终奖40000元差额于法无据，本院不予支持。至于涉案10万元年终奖已全额纳税，系用人单位与员工对税收征缴的操作问题，不影响本案年终奖的定性与处理。原审法院对于年终奖的认定并无不当，本院予以维持。二、卢熙诉请魅族公司支付2012-2014年休息日加班工资能否成立的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项与有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卢熙主张存在加班事实的主要依据是公司与员工魅族邮箱的来往邮件，魅族公司以没有原件否认真实性。卢熙称离职后无法登陆魅族邮箱，但其在使用魅族邮箱时设置了一个同步邮箱，在魅族邮箱收到邮件时同步发送到同步Gmail邮箱，该同步邮箱内容可以展示。魅族公司对同步邮箱的真实性不予认可，认为可以通过更改后台数据平台来更改邮件内容。本院于二审期间组织双方共同见证卢熙Gmail邮箱的展示，由魅族公司代理人随即抽取其中三封电子邮件打开。根据打开的情况，虽然在格式上有细微差别，但内容与魅族邮件一致，在魅族公司不能进一步说明如何更改后台数据的情况下，本院认为，从高度盖然性的角度，卢熙提交邮件的真实性可以予以确认。对于魅族公司提及的自2011年5月30日之后实行弹性工作制，因双方在此之前以及之后的劳动合同中约定的均是标准工时制，且魅族公司并没有证据证明已向卢熙告知或送达了弹性工作制的知会函，故本院对魅族公司关于弹性工作制的主张不予采纳。根据邮件的内容，即卢熙已就加班事实提交了初步的证据，故举证责任转移至魅族公司，魅族公司应就通知加班的日期卢熙没有加班或已调休或工资构成中已支付相应加班工资进行举证。但魅族公司没有提交该方面的证据，应承担举证不能的不利后果，本院采纳卢熙提交的邮件反映的加班时间作为认定加班时数的依据。鉴于双方在劳动合同中约定实发工资包括了双周六的加班工资，故魅族公司还应支付下列单周六8小时加班工资：3月31日、4月28日、4月29日、5月10日至8月29日的周六、10月8日至12月31日的单周六，合计136小时（详见卢熙提交的《卢熙2012年周末加班汇总》。关于2012年加班工资的计算基数，双方在劳动合同中明确约定为珠海市最低工资标准，法律并未禁止当事人对此进行约定，故该约定于法不悖，本院予以确认。故卢熙2012年加班工资应计算为：1150元／月÷21.75÷8×136×2=1797.7元。关于2013年的加班费，双方均认可魅族公司已支付11144.83元，但卢熙称系周末加班96小时，不涵盖劳动合同约定的双周六加班时间，魅族公司称该96小时系全年的加班时间。本院认为，虽然双方在劳动合同中约定实发工资包含双周六的加班工资，但如前所述，魅族公司并未提交证据证明卢熙的加班时间均是在双周六或已调休或已支付相应加班工资，应承担举证不能的不利后果，本院采信卢熙的主张，认定96小时为2013年周末加班工资。如前所述，计算2013年加班工资的基数仍为珠海市最低工资标准（2013年5月1日前为1150元，5月1日后为1380元），以此计算的96小时加班工资小于原审法院认定的11144.83元。鉴于魅族公司对对此未上诉，视为服判，本院径行予以维持。故魅族公司应当支付卢熙2012年休息日加班工资1797.7元元、2013年休息日加班工资11144.83元，合计12942.53元。三、卢熙诉请魅族公司支付2012年度、2013年度、2014年度1-3月份的年休假工资能否成立的问题。关于2012年度未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”故仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，当事人提出的劳动争议诉讼请求必须经过仲裁审处，而卢熙在仲裁阶段并未就2012年度未休年休假工资提出仲裁请求，原审法院不予审处，本院予以维持。关于2013年度、2014年1-3月的年休假天数问题。根据卢熙提交的《珠海市职工社会保险缴费记录》，截止2012年12月31日，卢熙累计工作已满1年未满10年，此外，卢熙未能提交其他关于工作年限的证明，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，卢熙2013年度年休假为5天；截止2013年12月31日，卢熙累计工作已满10年，2014年度年休假为10天，故2014年1月-3月23日的年休假天数为2天（83年÷365天×10天）。关于卢熙有无休年休假的问题。卢熙主张春节期间法定节假日之外的几天是“无薪年假”，魅族公司主张是“带薪年假”。如前所述，因卢熙提交邮件的真实性本院予以采纳，邮件通知中载明系“无薪假日”，魅族公司提交的是2012年关于春节放假的通知，未提交2013和2014年的，且魅族公司未证明该“带薪年假”的书面通知已告知卢熙，为卢熙所知晓，故本院采纳卢熙的主张，认定2013年2月7日、8日、16日、17日以及2014年1月28日-30日、2月7日为“无薪假日”。魅族公司称春节法定节假日之外的几天假日所在月份，卢熙的工资与上下月份并无变化，证明公司已支付了年休假工资。对此本院认为，在魅族公司没有提交工资构成证明已发放了该部分工资的情况下，该反推不能成立。此外，也没有证据显示卢熙另外休了年休假，故魅族公司应当按照卢熙日工资收入的200%支付未休年休假工资（因魅族公司已支付正常工作期间的一倍工资）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”即年休假工资计算基数为剔除加班工资后的应发工资。卢熙提交的2013年年底工资条显示，卢熙的应发工资为20200元。根据银行流水，卢熙2013年12个月的平均实发工资均为17000左右，每月交纳个人所得税约3000元，即卢熙2013年12个月的平均应发工资为20000元左右，与2013年年底的应发工资相当。卢熙请求以2013年年底的应发工资20200元为计算标准，本院认为可以参照此标准作为2013年度的月平均应发工资计算年休假工资：2013年度月平均应发工资20200元，减去劳动合同中约定的双周六加班工资1566.6元（11190元-9623.4元），为18633.4元，以此计算2013年度卢熙未休年休假工资8567.08元（18633.4元÷21.75天×5天×200%）。双方在劳动合同中约定2014年的月工资为24000元，没有证据证明其中包含了加班工资，故应以此计算2014年度1月-3月卢熙未休年休假工资4413.80元（24000元÷21.75×2天×200%）。以上合计12980.88元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，卢熙的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审法院认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1415号民事判决第一项为：魅族科技（中国）有限公司于本判决生效之日起五日内向卢熙支付2013年度年休假工资8567.08元、2014年1月-3月年休假工资4413.80元，合计12980.88元；二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1415号民事判决第二项为：魅族科技（中国）有限公司于本判决生效之日起五日内向卢熙支付2012年休息日加班工资1797.7元元、2013年休息日加班工资11144.83元，合计12942.53元；三、驳回卢熙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由卢熙负担10元，魅族科技（中国）有限公司负担10元；二审案件受理费10元，由卢熙负担5元，由魅族科技（中国）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审　判　长　何　敏代理审判员　李　灵代理审判员　诸葛亭二〇一五年四月二十九日书　记　员　罗发强 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